VÍCIOS REDIBITÓRIOS:(arts. 441, 442 e 445 do CC)

Pergunta: O que são vícios redibitórios?
Resposta: São os defeitos contemporâneos ocultos e graves que desvalorizam, tornam imprestável a coisa objeto de contrato bilateral e oneroso. Exemplo: cavalo manco, carro com defeito na 5ª marcha.

Dos Vícios Redibitórios

Art. 441 - A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.

Tem prazo:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.


Definição

         A definição de vícios redibitórios que melhor se enquadra no bojo do direito contemporâneo, nos é apresentada pelo professor Washington de Barros Monteiro: “os vícios redibitórios, portanto, são falhas ou defeitos ocultos existentes na coisa alienada objeto de contrato comutativo, não comuns às congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor”.

Completa o Dr. Rafael de Menezes:
            Tais defeitos vão redibir o contrato, tornando-o sem efeito.  Aplica-se aos contratos de compra e venda, troca, locação, doação onerosa (parágrafo único do art. 441) e na dação em pagamento. Exemplos: comprar um cavalo manco ou estéril; alugar uma casa que tem muitas goteiras; receber em pagamento um carro que aquece o motor nas subidas, etc. Em todos esses exemplos poderemos aplicar a teoria dos vícios redibitórios para duas conseqüências, a critério do adquirente:
             a) desfazer o negócio, rejeitar a coisa e receber o dinheiro de volta;
             b) ficar com a coisa defeituosa e pedir um abatimento no preço (442).
             Justifica-se  a teoria dos VR, pois toda obrigação não só deve ser cumprida, como deve ser bem cumprida. Uma obrigação não cumprida gera inadimplemento, uma obrigação mal cumprida gera vício redibitório.
            Para caracterizar um vício redibitório o defeito precisa ser contemporâneo, ou seja, existir na época da aquisição (444), pois se o defeito surge depois o ônus será do atual proprietário, afinal res perit domino (a coisa perece para o dono, ou o prejuízo pela perda espontânea da coisa deve ser suportado pelo dono).
            Além de contemporâneo o defeito deve ser oculto, ou seja, não estar visível, pois se estiver nítido e mesmo assim o adquirente aceitar, é porque conhecia as condições da coisa (ex: carro arranhado, cavalo com uma perna menor do que a outra, casa com as telhas quebradas, etc).
Obs.Se o vício é oculto, porém do conhecimento do alienante que agiu de má-fé, este responderá também por perdas e danos (422, 443). Além de contemporâneo e oculto, o defeito precisa ser grave, e só a riqueza do caso concreto e a razoabilidade do Juiz é que saberão definir o que é grave ou não. Existe um prazo decadencial na lei para o adquirente reclamar o vício, prazo que se inicia com o surgimento do defeito (ex: o adquirente só vai saber se uma casa tem goteira quando chover, 445 e §§ 1º e 2º ).
Evicção (do art. 447 a 457 CC)

      EVICÇÃO (algo importante na relação contratual)

1) Definição
2) Pessoas

Evicção vem do verbo evincere que significa “ser vencido”.

         A evicção garante o comprador contra os defeitos jurídicos da coisa, enquanto os vícios redibitórios garantem o adquirente contra defeitos materiais. Aplica-se à compra e venda e troca (bilateral), mas não se aplica nas doações (unilaterais).

Definição
         É a perda da coisa, em virtude de sentença judicial, que reconhece a outro direito anterior sobre ela.

Pessoas
São 3 as Pessoas da Evicção:
a)     O evicto, o adquirente que perderá a coisa adquirida ou sofrerá a evicção;
b)    O alienanteque transfere o bem por meio de contrato oneroso, que estabelece o dever de transferir o domínio, por isso irá suportar as conseqüências da decisão judicial;
c)     O evíctorque é o terceiro que move ação judicial, vindo a ganhar, total ou parcialmente, o bem objetivado no ato negocial.

Exemplos:
       “A” é filho único e com a morte de seu pai herda todos os bens, inclusive uma casa na praia. “A”, então vende essa casa a “B”. Eis que aparece um testamento do falecido pai, determinando que aquela casa pertenceria a “C”; verificada pelo juiz a veracidade do testamento, desfaz-se, então a venda, entrega-se a casa a “C” e “A” devolve o dinheiro a “B”.

         Chamamos de:
ü      Evicto = o adquirente, no exemplo é  “B” que comprou a casa e vai perde-la, recebendo o dinheiro de volta e os direitos decorrentes da EVICÇÃO (art. 450 CC).
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
ü      Evicta = é a coisa, no exemplo é a “casa da praia”.
ü      Evíctor = é o terceiro reivindicante, o sujeito “C”, é o que vence.
ü      Alienante= é “A”, é aquele que vendeu a coisa que não era sua e mesmo sem saber disso, mesmo de boa-fé assume os riscos da evicção (art. 447 CC).

Da Evicção
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

         O contrato pode excluir a cláusula da evicção ou até reforçá-la, exemplo: se ocorrer a evicção, o alienante se compromete a devolver ao evicto o dobro do preço pago, ou excluir a responsabilidade (art. 448 do CC).
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

Pergunta: Qual o motivo levaria alguém querer excluir a responsabilidade pela evicção, já que se trata de uma cláusula garantidora?
Resposta: É comum nos contratos de risco que as partes acordem nesse sentido, são chamados CONTRATOS DE RISCO, onde o adquirente sabe do risco, mas quer aproveitar ou o preço baixo, ou a oportunidade.

Condições Necessárias para a Configuração da Responsabilidade pela Evicção

         A responsabilidade do alienante pela evicção configurar-se-á com base nos seguintes requisitos:

1)      Onerosidade da aquisição do bem. Os negócios gratuitos não poderão dar origem à garantia por evicção, já que, por não haver equivalência de prestações recíprocas acarretam um empobrecimento para o transmitente. Nesse caso, se, se exigisse do alienante a obrigação de indenizar por evicção, ele teria um prejuízo, uma vez que ao fazer a liberalidade nada recebeu em troca (lemos o art. 552 CC).
Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.

2)    A perda total ou parcial da propriedade ou da posse da coisa alienada pelo adquirente. Se não houver perda do domínio ou da posse do bem, não se fala em evicção.

A evicção será total, se houver perda de toda a coisa adquirida, tendo então o evicto o direito de obter a restituição integral do preço, como as indenizações previstas em lei (art. 450, I a II do CC – vide p. 21).

A evicção será parcial, quando houver perda de uma fração ou de parte material, ou ideal do bem ou de seus acessórios, ou mera limitação do direito de propriedade. Exemplo: o adquirente por ter sido provado (restrito) do gozo de uma servidão ativa, ou obrigado a suportar o ônus de uma servidão passiva, poderá optar entre a rescisão contratual ou o abatimento do preço, proporcionalmente a parte subtraída a seu domínio, ou à desvalorização sofrida (art. 455 CC).
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.
                                                                                               

3)    Sentença Judicial Transitada em Julgadodeclarando a Evicção. Entretanto essa regra não é absoluta visto que a jurisprudência tem admitido evicção independentemente de sentença judicial, quando, por exemplo:
ü      Houver perda do domínio do bem pelo implemento de condição resolutiva (conclusão do processo);
ü      Houver apreensão policial da coisa em razão de furto ou roubo ocorrido anteriormente à sua aquisição;
ü      O adquirente ficar privado de coisa por ato inequívoco de qualquer autoridade. Exemplo: CD pirata é um ato inequívoco, os dois respondem: o alienante e o evicto.

4)    Denunciação da lide. Com base (art. 456 CC), o adquirente, para poder exercitar o direito que dá evicção lhe resulta, deverá notificar do litígio o alienante, quando e como lhe determinarem as leis processuais. O adquirente, proposta por terceiro, ação para evencer bem transmitido, deverá denunciar a lide ao alienante para que intervenha no processo defendendo a coisa que alienou (art. 70 a 76 CPC). Se o adquirente não fizer isso perderá os direitos decorrentes da evicção, não mais dispondo de ação direta para exercitá-los. Exige-se esse requisito porque o alienante precisa conhecer a pretensão do terceiro reivindicante, uma vez que irá suportar (o evíctor), as conseqüências da dicisão judicial e os riscos da evicção (o adquirente está de boa-fé, então o evicto deve avisar sobre o risco).
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

Da Denunciação da Lide
Art. 70- A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
 Art. 71- A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no prazo para contestar, se o denunciante for o réu.
 Art. 72- Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
§ 1º - A citação do alienante, do proprietário, do possuidor indireto ou do responsável pela indenização far-se-á:
a) quando residir na mesma comarca, dentro de 10 (dez) dias;
b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de 30 (trinta) dias.
§ 2º - Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao denunciante.
 Art. 73- Para os fins do disposto no Art. 70, o denunciado, por sua vez, intimará do litígio o alienante, o proprietário, o possuidor indireto ou o responsável pela indenização e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente.
 Art. 74- Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu.
Art. 75 - Feita a denunciação pelo réu:
I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado;
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na defesa.
 Art. 76- A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.

EVICÇÃO E VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Artigos 441 a 457 – C.C.

CONTRATO DETERMINADO
São aqueles nos quais estarão pactuados a data de início e data final dos direitos e obrigações.
O contrato determinado não está atrelado somente ao lapso temporal, eis que poderá abranger objeto, valor, cláusulas, etc.
Nesse sentido o contrato determinado poderá sofrer alteração e é chamado no direito civil como recondução tácita, ou seja, poderá haver a prorrogação, antecipação e alteração, tendo como base a vontade das partes.

Recondução tácita
Poderá haver alteração em todos os elementos do contrato.

Contrato indeterminado
Não é indeterminado quanto ao lapso , sendo que a diferença versa em torno da previsão ou estimativa do seu cumprimento
No contrato indeterminado poderá haver também a recondução tácita , sendo que o prazo de duração sempre estará relacionado com a vontade das partes, ou seja, a autonomia da vontade.
Ex: Compra de um imóvel com pagamento ATÉ 100 meses

Evicção
Irá ocorrer quando tivermos o envolvimento de garantias quanto ao objeto pactuado, assim a evicção poderá resultar em perda do objeto, devolução do valor pactuado, indenizações morais e patrimoniais e ressarcimento quanto a percepção de frutos.
O instituto da evicção somente poderá ser suscitado nos contratos onerosos, bem como em hasta pública (Leilão)

a)Requisitos da evicção
Contratos onerosos
A garantia está sendo pactuada
Será a perda ou defeito do objeto. Poderá não ficar com a coisa, e receber o valor e até mesmo os frutos.
Ex: Garantir que na casa que está sendo vendida existe uma plantação de orquídeas

Vícios redibitórios
Para sua caracterização será necessário que o vício seja oculto para as partes e estar presente em todos os contratos exceto nos contratos unilaterais.

a) Requisitos dos vícios redibitórios
Qualquer tipo de contratos, exceto os contratos unilaterais
Vício oculto para as partes, ausência de clareza.

DIFERENÇAS ENTRE VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO
Nos vícios redibitórios para sua caracterização será necessário que o vício seja oculto para as partes e estar presente em todos os contratos exceto nos contratos unilaterais.
Já a evicção converte-se em garantia, na qual ocorrerá a perda do objeto e conseqüentes prejuízos, sendo que estará previsto na compra e venda e intimamente relacionado com a posse e propriedade.
A evicção estará relacionada com a alienação, compra e venda, transmissão de posse e propriedade, assim na alienação e compra e venda será necessário o descumprimento da garantia pactuada e a conseqüente perda do objeto.
No que se refere à posse e propriedade, serão observados os requisitos acerca da turbação e esbulho, ou seja:

1) Turbação
Ocorre quando há resistência quanto ao uso indevido da posse, podendo ser

a) Turbação Efetiva ou de fato
Quando houver a resistência corpórea , ou seja, retirada forçada da posse.

b) Turbação material ou de direito
Há a chancela da intervenção judicial.
Ocorre quando há resistência à retomada da posse

2) Esbulho
Será quando ocorrer a perturbação da posse, sem a ciência do possuidor.

Sentença judicial sobre a evicção
Há a necessidade de sentença judicial acerca da evicção para que se possa executar os direitos do evicto, principalmente no que se refere a transferência da posse

Quanto à posse e propriedade convém lembrar que há o direito quanto a percepção dos frutos que eram garantidos no objeto pactuado.

Direito Contratual

Contrato: é o negócio jurídico, fundado no acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito.

Contrato é todo ato humano, lícito, capaz de adquirir, transferir, modificar, ou extinguir uma relação jurídica (contrato em sentido lato).

Contrato é o negócio jurídico, que as partes se sujeitam a observância da conduta idônea, à satisfação dos interesses que pactuam (contrato em sentido estrito).

Portanto, contrato é o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, com o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. O contrato ocorre, diz De Plácido e Silva (1982, 1º:430), "quando os contratantes, reciprocamente, ou um deles, assume a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa".

O concurso de vontades é pressuposto do contrato. Quando as obrigações que se formam no contrato são recíprocas, este é bilateral; quando são pertinentes somente a uma das partes, se diz unilateral. Para que o contrato seja válido, é preciso que seu objeto seja lícito e possível, e as partes contratantes sejam capazes, isto é, estejam legalmente aptas para contratar.

Modernamente, o contrato é o ato jurídico bilateral (acordo das partes e sua manifestação externa) que tem por finalidade produzir conseqüências jurídicas. Todo contrato gera obrigações no direito moderno. Não assim no direito romano. Neste, desde o início até o fim de sua evolução, o simples acordo não gerava obrigação: nuda pactio obligationem non parit . Para que haja liame jurídico, chamado obligatio, era preciso, além do acordo, um fundamento jurídico: a causa civilis. Essa causa civilis é que elevava o ato jurídico bilateral a um contractus e só o credor de um tal contrato tinha à sua disposição uma ação (actio) reconhecida pelo direito para constranger o devedor a efetuar a prestação

Pacto, contrato e convenção: no Direito Romano havia a convenção que abrangia duas espécies: os contratos e os pactos. A convenção era revestida  de uma forma e a diferença entre o pacto e o contrato era o direito de ação, conferido somente a este último. Quem possuísse direitos decorrentes de um pacto somente poderiam se defender pela via da exceptio (exceção), opondo ao outro fato impeditivo.

Nossa legislação usa os termos pacto, convenção e contrato como sinônimos.


FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

A função do contrato está lastreada na idéia de solidariedade social.

Foi com o espírito volitivo das partes que o legislador  deu função social estatura de direito positivo, inserindo no art. 421 CC, logo na primeira disposição atinente à matéria contratual, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social contrato.

Modernamente, o direito contratual deve ser encarado como um dos meios pelo o qual o homem procura o seu desenvolvimento, distribuição de oportunidades e riquezas, com o escopo de atingir o bem comum.


INEFICÁCIA DO CONTRATO


CONTRATO NULO

CONTRATO ANULÁVEL

A nulidade pode ser argüida por qualquer interessado.

A anulabilidade será argüida apenas pelos titulares dos interesses em “!acordo” no contrato.

Para que se declare a nulidade do contrato, não é preciso provocação, pois cabe ao juiz ex officio, pronunciar quanto à nulidade do contrato, se ninguém o fizer.

Para que se declare a anulabilidade do contrato, esta deverá ser argüida pela parte que a lei protege.

A nulidade se dá pela violação de ordem pública ou mandamento coativo que tutela o interesse geral.

A anulabilidade se dá pela violação de normas que visam proteger o outro contratante.

O contrato nulo perde seus efeitos desde a sua formação. “ex tunc”

O contrato anulável tem seus efeitos válidos enquanto não se declara sua invalidade por sentença e só sofre alteração a partir daí. “ex nunc”

A nulidade é insanável e perpétua, sendo que o contrato nulo não se restabelecerá com o decurso do tempo.

A anulabilidade é sanável sendo que o contrato anulável é passível de restabelecimento.

A nulidade produz efeitos “ex tunc”.

A anulabilidade produz efeitos “ex nunc”.

A invalidade do contrato é a falta ou o vício de um dos pressupostos ou requisitos contratuais, como ocorre com o contrato celebrado pelo absolutamente incapaz. Da invalidade pode ocorrer a nulidade ou a anulabilidade do contrato. Ineficaz é o contrato, que, embora válido, não produz seus efeitos devido à existência de um obstáculo extrínseco.

Nos contratos anuláveis, as nulidades podem ser argüidas somente pelos interessados, podem ser sanadas e enquanto não declarado nulo, o contrato produz normalmente seus efeitos.

Os contrato anuláveis podem restabelecer-se por três modos: pela confirmação ou ratificação que é a renúncia da faculdade de pedir a anulação do contrato; pela convalidação, que é o suprimento posterior da omissão e pela prescrição, que é a extinção do direito à anulação pelo decurso do tempo.


CONTRATO CONSIGO MESMO

A autocontratação é aquela em que a mesma pessoa atua no contrato em situações jurídicas diferenciadas. É o que acontece quando uma pessoa, representando outrem celebra ato negocial consigo mesmo. Por exemplo: numa compra e venda, a mesma pessoa, devidamente autorizada, se apresenta, de um lado, como mandatário do vendedor, investido com os poderes para tanto, e de outro, como comprador, representando seu próprio interesse.

A pluralidade de partes é a característica marcante no direito contratual, pois uma pessoa pode ser credora e devedora de si própria. Muito embora possa existir um contrato agasalhando apenas uma pessoa, se tal ocorrer, esta deverá estar, necessariamente, investida de duas qualidades jurídicas diferentes, pois não há contrato sem duas ou mais partes.


ELEMENTOS DO CONTRATO

1. ESSENCIAIS

Devem constar de todos os contratos, sob pena de nulidade. São: capacidade das partes, licitude do objeto e forma prescrita ou não defesa em lei. Além dos elementos essenciais gerais, isto é, comuns a todos os atos jurídicos, existem os elementos essenciais especiais, que devem existir somente em alguns contratos. Exemplo: a coisa, o preço, e o consentimento do contrato de compra e venda.

2. NATURAIS

São aqueles que podem ocorrer, ou não. Exemplo: o mútuo presume-se gratuito, mas as partes podem convencionar a onerosidade do pagamento de tributos.

3. ACIDENTAIS

Modificam a vontade das partes e variam de contrato para contrato. Exemplo: a forma de pagamento.

4. DE ESTILO

Não são necessários, mas têm grande valia para demonstrar a vontade das partes. Exemplo: pro rata (na razão do que deve caber, proporcionalmente, a cada uma das partes), pro solvendo (para pagar), pro soluto (para pagamento).

5. IMPERATIVOS

são obrigatórios em determinados tipos de contrato. Exemplo: outorga uxória.

6. ELEMENTOS COMPLEMENTARES

São facultativos e não precisam figurar no corpo do contrato. Exemplo: anexos.

Requisitos do Contrato

a) a existência de duas ou mais Pessoas;
b) a capacidade genérica das partes contratantes;
c) o consentimento livre das partes contratantes.

Objetivos

a) licitude do objeto;
b) possibilidade física ou jurídica do objeto;
c) determinação do objeto;
d) economicidade do objeto.

Formas

a) liberdade de forma (como regra);
b) obediência à forma quando a Lei assim o exigir.


PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL

Princípio da Autonomia da Vontade

A autonomia da vontade é o poder que possui o indivíduo de suscitar, mediante declaração de sua vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica.

Por esse princípio, a liberdade de contratar domina completamente.

Princípio do consensualismo

Em matéria contratual, o consensualismo significa, havendo acordo de vontade, qualquer forma contratual é válida (verbal, silêncio, mímica, telefone, e-mail), excetuando-se atos solenes que exijam formalidades legais, ou seja, só será exigida forma quando a lei ordenar.

Princípio da obrigatoriedade da convenção

O contrato uma vez elaborado segundo os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele  não se podem desligar, constituindo-se em uma espécie de lei aplicada  entre os contratantes  a ser fielmente cumprida – “pacta sunt servanda”.

O direito contemporâneo  tem abrandado este princípio, fortalecendo sensivelmente a cláusula “rebus sic stantibus” (até que as coisas continuem como estão), também chamada de teoria da imprevisão. Com isto, permite-se a revisão judicial ou um reajuste dos termos do contrato, quando a situação de uma das partes tiver sofrido mudança imprevista e impossível de se prever.

Teoria da Imprevisão

O contrato constitui uma espécie de lei privada entre as partes pactuantes "pacta sunt servanda" (os pactos devem ser respeitados). Por este princípio (obrigatoriedade das convenções), o contrato vincula as partes, não podendo estas se liberarem, senão através do destrato ou da impossibilidade da prestação, provocada por Caso fortuito ou força maior.

No final do século passado surgiu na doutrina uma tendência a reviver a velha cláusula "Rebus Sic Stantibus", segundo a qual todas as prestações diferidas para o futuro, tacitamente, seriam resilíveis, se as condições vigentes se alterarem posteriormente - "Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentum de futuro, rebus sic stantibus intelligentur" - (nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório entende-se subordinado a continuação daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação).

Essa tendência na nova doutrina consolidou a teoria da imprevisão, concepção essa que não se exige a impossibilidade da prestação para que o devedor se libere do liame contratual, basta que, através de fatos extraordinários e imprevisíveis, a prestação se torne excessivamente onerosa para uma das partes, podendo a prejudicada pedir a rescisão do negócio.

Princípio da relatividade dos efeitos

Este princípio encerra a idéia de que os efeitos do contrato são impostos somente às partes, não aproveitando e nem prejudicando terceiros.

Princípio da probidade e da boa-fé

Para o direito a boa-fé é presumida, ou seja, as pessoas têm por instinto agir de boa-fé, cabendo, no entanto, prova em contrário. Exemplo: por expressa disposição legal, o contrato de seguro deverá ser interpretado com base no princípio da boa-fé.

Limitações à Liberdade de Contratar

Como regra, a liberdade de contratar não pode ser limitada, no entanto, duas exceções ao princípio da autonomia da vontade, estão insertas no Código Civil.

a) a ordem pública:

A Lei de ordem pública fixa, no direito privado, as bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a moral da sociedade. Toda a vez que o interesse individual colidir com o da sociedade, o desta última prevalecerá - "ius publicum privatorum pactis derrogare non potest" - os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre particulares.

b) os bons costumes:

Bons costumes são hábitos baseados na tradição e não na lei, O princípio da autonomia da vontade esbarra nas regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social.


FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Não há ainda um contrato, são os primeiro contatos entre as partes a fim de que surja um contrato mais à frente.

A proposta: a parte que está segura do que pretende, manifesta sua vontade à outra. Até que seja aceita pelo oblato não há compromisso entre as partes, todavia o proponente já tem uma obrigação – manter os termos da proposta, se aceita.

A aceitação: é a resposta afirmativa do oblato à oferta do proponente. O aceitante manifesta sua anuência. Pela aceitação, ambas as partes vinculam-se reciprocamente, o contrato se aperfeiçoou.

O lugar do contrato: é ponto importante, pois determina o foro competente para dirimir possíveis litígios entre as partes.

O silêncio de umas das partes tem sido visto pelos doutrinadores não como um consentimento, mas a imposição da reação a este silencia uma coação! Por exemplo: uma pessoa recebe um exemplar de uma revista com ordem para devolvê-la em caso de recusa. Se assim não o fizer considerar-se-á aceito o contrato de assinatura da revista? Isto parece mais uma coação.

Os doutrinadores convergem para o princípio: “qui tacet si liqui debuisset ac potuisset consentire videtur” (quem cala quando deveria e poderia falar parece consentir), diferentemente do  “qui tacent clamant” (quem cala consente).


INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

1) a regra de ouro na interpretação dos contratos. O art. 112, orientando que “nas declarações de vontade  se entenderá mais à  intenção que ao sentido literal da linguagem”.

2) os contratos benéficos deverão ser interpretados restritivamente (art. 114 CC), devendo o intérprete permanecer limitado aos contornos traçados pelos contratantes.

3) a transação interpreta-se restritivamente (CC art. 843)

4) a fiança dar-se-á por escrito e não admite interpretação extensiva (art. 819CC).

5) os negócios jurídicos deverão ser interpretados conforme a probidade e a boa-fé (art. 422 CC).

6) nos contratos por adesão, com cláusulas am,biguás ou contraditórias dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423 CC).

7) as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (Lei 8078/90, art. 47), se houver alguma dúvida

8) para interpretação das cláusulas contratuais, devem ser usadas as normas contidas no revogado art. 1231 do Código Comercial:

a) a inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverão sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras;

b) as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas;

c) o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato;

d) o suo e a prática geralmente observada no comércio, nos casos da mesma natureza, e , especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerão a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras.

e) nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.


CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

Quanto à forma, os contratos se classificam em:

Contratos principais - São aqueles cuja existência independem de qualquer outro. Ex: contrato de depósito.

Contratos Acessórios - São aqueles que existem em função do contrato principal. Ex: Arras.

Contratos preliminares - São ajustes que criam vários tipos de obrigações definitivas para os contratantes. Ex: pacto de contraendo.

Contratos definitivos - São aqueles contratos que criam vários tipos de obrigações definitivas para os contraentes. Ex.: contrato de locação.

Contratos consensuais -  aperfeiçoam-se pelo mero consentimento e não reclamam solenidade ou tradição. Ex.: locação.

Contratos reais -  são os que apenas se ultimam com a entrega da coisa. Ex.: comodato.

Contratos solenes -  aqueles que dependem de forma prescrita em lei. Ex.: compra e venda de imóveis (requer escritura pública).

Contratos não solenes -  quando não há forma prescrita em lei e constitui-se a regra.

Quanto à sua natureza, os contratos se classificam em:

Unilaterais - São aqueles que se aperfeiçoam por uma só obrigação. Ex: o Testamento, Doação.

Bilaterais - São os que se aperfeiçoam por reciprocidade de obrigações. Ex: Escrituras de compra e venda. Contrato bilateral, ou seja, aquele em que as obrigações dos contratantes são recíprocas. Exemplos: compra e venda e locação.

Onerosos - Contrato a Título Oneroso - São aqueles onde há sacrifício patrimonial para ambas as partes. Ex: compra e venda.

Gratuitos - São aqueles onde há um sacrifício patrimonial, apenas, para uma das partes. Ex: doação.

Comutativos - São os contratos onde as prestações se cumprem simultaneamente. Ex: Compra e venda.

Aleatórios - São os contratos onde as prestações são deferidas para o futuro. Ex: contrato de Seguro.

Contratos paritários -  as partes estipulam cláusulas em pé de igualdade. A balança está equilibrada. Ex.: compra e venda.

Contratos por adesão -  umas das partes apenas adere à proposta da outra, não podendo discutir as cláusulas contratuais. A balança está desequilibrada. Ex.: fornecimento de água.

Contrato Inominado - Contrato que, embora não vedado em lei, não se acha especificado, disciplinado formalmente no direito positivo. Daí a expressão inominado. Não tendo regulamentação especial, são disciplinados pela analogia com os contratos nominados e pelos princípios gerais de direito.

Contrato Principal -  Contrato dotado de existência independente de um contrato preliminar.

Contrato Sinalagmático - Do grego synallagmatikós, recíproco. Adjetivação daquilo que é bilateral, recíproco, que importa em igualdade de direitos e deveres para as partes contratantes. Contrato em que as partes assumem obrigações recíprocas. Também denominado bilateral.

Quanto ao tempo, os contratos se classificam em:

Contratos instantâneos - aqueles em que as prestações se executam no momento da celebração do contrato. Ex.: compra e venda à vista.

Contratos de trato sucessivo - são aqueles em que não é possível sua satisfação em um só momento. Ex.: seguro.

Quanto às pessoas, os contratos se classificam em:

Contratos pessoais - são realizados em razão da pessoa, com base na anca recíproca entre as partes e só podem ser executados pelo próprio devedor. Ex.: mandato.

Contratos impessoais - quando a pessoa do outro contraente não é elemento determinante para a conclusão do contrato.


OUTROS TIPOS DE CONTRATOS

Contratos civis - são aqueles previstos no Código civil ou que o tenham como base legal. Podem ou não ter finalidade lucrativa e sujeitam-se aos princípios  da autonomia da vontade, consensualismo, relatividade dos efeitos, probidade e boa-fé.

Contratos administrativos - são aqueles firmados pela Administração e regidos pelas normas de direito público e possuem cláusulas exorbitante e a possibilidade de alteração e rescisão unilaterais por parte da Administração.

Autocontrato - quando uma mesma pessoa figura nos dois pólos do contrato. De um lado representando a si próprio, e de outro, um mandante. Ex.: compra e venda  com procuração em causa própria.

Contrato de meio - quando uma das partes se compromete a empenhar esforços para atingir determinado fim sem obrigar ao sucesso. Ex.: mandato de advogado.

Contrato de fim - quando o contratado se obriga a atingir determinado fim. Ex.: empreiteiro em relação à construção de um edifício, o resultado final é idêntico ao projeto original.

Contratos mistos - derivam-se da combinação de outros contratos. Ex.: leasing.

Contratos puros - não são frutos da combinação de outros contratos. Ex.: empréstimos.

Contratos individuais - quando apenas se obrigarem as partes que vierem a tomar parte da celebração.

Contratos coletivos - são os que formam pela vontade de um grupo, gerando obrigações para todos, mesmo que não participem da celebração do mesmo.

Contrato Benéfico - Contrato no qual somente uma das partes se obriga; a outra está dispensada de qualquer contraprestação, a não se limitar a fruir do benefício pactuado, nos seus exatos termos. Por isso, os contratos benéficos, também chamados contratos a título gratuito, devem ser interpretados restritivamente.

Contrato Cotalício - Contrato de honorários profissionais devidos ao advogado pelo cliente. Observar-se-á o procedimento sumário para a cobrança de honorários por profissionais liberais.

Contratos típicos - são aqueles tipificados em lei.

Contratos atípicos - não se encontram tipificados em lei e são admitidos em fazer do princípio da autonomia da vontade. Ex.: factoring.

Alquilaria - Contrato de aluguel de animais.

Contrato Feneratício -  Contrato de empréstimo a juros.

Contrato Leonino -  Contrato que favorece abusivamente uma das partes, em prejuízo da outra. A denominação vem da célebre fábula de Esopo, na qual o leão exigia para si, na condição de rei dos animais, a melhor parte dos bens.

Síngrafo - do grego syngraphós, instrumento de contrato assinado. Instrumento particular firmado pelo credor e pelo devedor. Ex.: instrumentos particulares de contratos, estatutos de sociedades.

MANDATO - do latim manus + datio, mandatu, aperto de mãos. Autorização que alguém confere a outrem para praticar em seu nome certos atos - procuração, delegação; 2. Missão, incumbência; 3. Ordem ou preceito de superior para inferior - mandado; 4. Poderes políticos outorgados pelo povo a um cidadão, por meio de voto, para que governe a nação, estado ou município, ou o represente nas respectivas assembléias legislativas.

Contrato pelo qual o mandatário se obriga a praticar um ato, gratuitamente, e conforme instruções do mandante.

A incumbência pode ser a prática de qualquer ato, material ou jurídico, desde que não seja ilícito. O importante é que seja gratuito: mandatum nisi gratuitum, nullum est. Caso contrário, tratar-se-ia de locação de serviços ou de outro contrato qualquer (por exemplo, contrato inominado). E essencial, ainda, que o mandato seja no interesse do mandante, ou, pelo menos, no interesse conjunto do mandante e do próprio mandatário ou de terceiro. Mandato no interesse exclusivo do mandatário é um simples conselho, não constituindo contrato.

O mandato é um contrato bilateral imperfeito, porque gratuito. A obrigação principal é a do mandatário, de praticar o ato. Seu inadimplemento era sancionado pela actio mandati directa do mandante contra o mandatário. A obrigação secundária e eventual é a do mandante, de indenizar o mandatário das despesas havidas na execução do mandato e ressarci-lo pelos danos sofridos nessa execução, exigíveis pela actio mandati contraria.

Extingue-se o mandato pela satisfação da incumbência ou pelo destrato, isto é, acordo entre as partes visando à rescisão do contrato. Além destes casos, sendo o mandato um contrato que se baseia na mútua confiança pessoal, cessa pela morte de qualquer das partes, ou quando qualquer delas o declara rescindido. A rescisão por vontade unilateral, porém, só é possível enquanto não for iniciada a execução do mandato.

O mandato se afirmava com um aperto de mãos pelos contratantes, que se davam a mão direita, pois acreditava-se que o dedo anular desta era atravessado por um nervo que ia ao coração, sede da fidelidade.

Mandato é um contrato pelo qual alguém recebe de outro, poderes para em seu nome praticar atos ou administrar interesses. Temos as seguintes partes: Mandante (aquele que confere poderes); Mandatário (aquele que recebe poderes).

Espécies: a) Legal - pela lei. b) Judicial - pelo juiz. c) Convencional - ad judicia ou ad negatia.

Em outras palavras: É um contrato pelo qual alguém, denominado mandante, determina que outrem, denominado mandatário, atue em seu nome, praticando determinados atos. A procuração é o instrumento do mandato. Não é o mandato propriamente dito, mas o seu veículo, a sua forma exterior. É preciso distinguir entre mandato judicial e mandato extrajudicial. O mandato judicial é atribuído a quem, legalmente habilitado, se propõe a atuar no foro, exigindo-se, para tanto, forma solene e instrumento comprobatório, no caso a procuração.

Quanto ao mandato extrajudicial ou “ad negotia”, se destina à prática de atos de natureza cível ou comercial fora do âmbito do Judiciário, não exige forma solene, apenas o acordo de vontades.

Obligatio mandati consensu contrahentium consistit (a obrigação do mandato consiste no consentimento dos contratantes).

Invitus procurator non solet dari (não é costume que um procurador seja nomeado contra a sua vontade).


EFEITOS DO CONTRATO

Vícios redibitórios: Defeito oculto na coisa recebida em virtude de contrato comutativo que a torna imprópria ao uso a que é destinada ou lhe diminua o valor. O conhecimento do vício ensejaria a não realização do negócio.

Evicção - do latim “evincere”, vencer, triunfar, desapossar.

Ato judicial pelo qual alguém reivindica o que é seu e que lhe tinha sido tirado; ação judicial pela qual o vendedor responde perante o comprador, caso a venda da coisa se torne passível de nulidade ou tenha havido fraude na compra anterior.

É a perda total ou parcial de uma coisa (bem jurídico), em virtude de sentença que a atribui a terceira pessoa.

Ou seja, é a perda total ou parcial de uma coisa, que sofre seu adquirente, em conseqüência de reivindicação judicial promovida pelo verdadeiro dono ou possuidor. Perda total ou parcial do domínio, ou uso, de uma coisa em virtude de sentença, que a atribui a outrem. Para Clóvis Beviláqua, evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto. A garantia pela evicção é obrigação que deriva diretamente do contrato. Por isso independe de cláusula expressa, e opera de pleno direito.

Assim, havendo a evicção do objeto dado em pagamento, o "solvens" sofre a perda, ressuscitando a obrigação. A obrigação volta ao seu "status quo ante".

"Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço, ou das quantias, que pagou: I) - à indenização dos frutos, que tiver sido obrigado a restituir, II) - à das despesas dos contratos e dos prejuízos que diretamente resultarem da evicção; III) - às custas judiciais”. Não prima esse dispositivo pela clareza. Por isso mesmo, duas correntes jurisprudenciais se formaram acerca de sua interpretação. Para a primeira, o alienante só é obrigado a restituir o preço, ou as quantias pagas, além das demais parcelas mencionadas, desprezando-se, portanto, assim, a valorização como a desvalorização subseqüente. Para a segunda, na apuração dos prejuízos resultantes da evicção, deve-se tomar por base o valor da coisa ao tempo em que se evenceu. Esta, incontestavelmente, a solução mais justa e própria: a) - porque é tradicional em nosso direito; b) - porque segue orientação geralmente adotada pelas demais legislações; c) - porque o Código, de modo expresso, disciplinando a evicção parcial, manda indenizar pelo valor contemporâneo ao da evicção.

Arras: popularmente conhecidas tão-somente por "sinal", são a importância dada por um dos contratantes ao outro, com a finalidade precípua de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste, presumindo-se que contrato está definitivamente cumprido. Embora as arras formem presunção de acordo final, elas podem assegurar, conforme for estipulado, o direito a arrependido, evidenciando-se duas espécies: confirmatórias e penitenciais.As arras confirmatórias consistem na entrega de quantia ou coisa, feita por um contratante ao outro em firmeza do contrato e como garantia de que será cumprido. Usam-se, precisamente, para impedir o arrependimento de qualquer das partes. Quando não se atribui às arras expressamente outra finalidade, devem ser consideradas confirmatórias. As arras dadas na elaboração no ato de formação do contrato ou na conclusão deste constituem princípio de pagamento. As arras penitenciais (art. 1.095 do CC) são aqueles em que se estipulem o direito de arrependimento, com a perda das arras se o arrependido foi quem as deu, ou pelo pagamento em dobro se, a “contrario sensu”, o arrependido foi quem as recebeu.

“Exceptio non adimpleti contractus”: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.Trata-se, aí, da famosa exceptio non adimpleti contractus, em que alguns vêem manifestação de eqüidade, mas que conta o mais lídimo caráter jurídico. Saliente-se ser norma de direito material que reforça a tutela do direito.

Direito de retenção: O direito de retenção gera o seu titular uma exceção dilatória. Não impede a condenação à entrega de coisa, mas subordina a eficácia da sentença à prévia satisfação do crédito daquele que detém a “jus retentionis”. Por isso, se o título executivo refere-se a entrega de coisa benfeitorizada pelo devedor, ou por terceiro, antes da execução é obrigatória a liquidação do valor das obras ou melhoramentos a serem indenizados pelo credor (Art. 628), o que se fará de acordo com o disposto nos arts. 603 a 610. A execução só terá início depois do depósito do valor das benfeitorias.    Se a sentença exeqüenda já eliminou a retenção por benfeitorias, sua reiteração, nos embargos, seria infringente da coisa julgada, sem pertinência no processo executório. Se admitiu esse direito, o próprio título delimita a pretensão executória, de molde a caracterizar-se, eventualmente, o excesso de execução, segundo o disposto no inciso IV do art. 743. O texto restringe a sua disciplina, portanto, aos casos em que não houve, no processo de conhecimento, debate sobre a pretensão a reter, permitindo a sua invocação na ação incidental de embargos do executa.

Evolução do direito contratual

Sumário: 1. Introdução; 2. O contrato nos moldes liberais; 3. O intervencionismo estatal nos contratos; 4. O novo modelo contratual; 5. Considerações finais; referências bibliográficas.

1. Introdução
O contrato é instrumento jurídico indispensável a incontáveis relações humanas, especialmente na esfera econômica. O princípio da autonomia da vontade, apanágio da doutrina do liberalismo, por muito tempo vige no Direito Contratual. Entretanto, a sociedade percebe que não basta a igualdade formal, pois os indivíduos encontram-se em condições materialmente desiguais. Assim, a autonomia da vontade perde seu reinado a fim de atender-se à necessidade de ser promovida a igualdade material. Com isso, o referido princípio continua presente, mas subordinado ao princípio da função social dos contratos, que deve ser observado. Sob essa nova ótica apresenta-se o Direito Contratual hodierno, visando à proteção dos hipossuficientes face ao tremendo poder econômico de determinadas pessoas, sejam físicas, sejam jurídicas.

Este artigo aborda tal assunto, aludindo aos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002, norteados, respectivamente, pela autonomia da vontade e pela função social dos contratos.

2. O contrato nos moldes liberais
Ao propugnar o individualismo como elemento a predominar nas relações sociais, o liberalismo eleva o princípio da autonomia da vontade ao patamar de diretriz para os atos da vida civil e proclama a necessidade da não intervenção estatal nas relações de cunho econômico, haja vista o pressuposto do liberalismo de que as leis naturais do mercado se encarregam da promoção do equilíbrio econômico e, por conseqüência, da harmonia social. É a conhecida doutrina do laissez faire.

Surgem os códigos civis da França e da Alemanha, os quais passam à categoria de paradigma ao encarnarem o princípio da autonomia da vontade como o cerne da legislação civil.

Fruto dos ideais da Revolução de 1789, o famigerado Código de Napoleão caracteriza o contrato como o mecanismo necessário à aquisição da propriedade. O direito à propriedade é tido como um dos direitos por excelência, e em torno dele fazem-se presentes os institutos civis, dentre estes o contrato. A esse respeito, um dos apanágios é a liberdade dos indivíduos em contratar livremente com vistas à fruição dos diversos bens jurídicos dos quais a grande maioria da população esteve privada durante séculos. A propriedade, enfim, é considerada a expressão mais concreta da liberdade, atuando o contrato como o mecanismo legal para a transmissão da propriedade.

O código civil alemão também se reveste das premissas do liberalismo político-econômico. Sua contribuição marcante é o instituto do negócio jurídico, que engloba o contrato, enriquecendo sobremaneira o Direito e influenciando significativamente a elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916, que prima pelo formalismo no sentido de considerar válidos os contratos que observam os preceitos legais, vistos estes como a condição sine qua non àquela validade, preceitos tais que não levam em conta a igualdade material, porém tão somente a igualdade formal.

No liberalismo, o primado é da vontade, que, a seu turno, constitui o cerne do instituto “negócio jurídico”. A respeito da importância desse elemento para a validade dos atos e negócios jurídicos, duas posições doutrinárias são destacadas:

“Teoria da Vontade, Teoria da Vontade Real ou Teoria Voluntarista – defendida, dentre outros, por Savigny e Windscheid, considera a intenção como o fulcro da vontade expressa e o elemento responsável pelos efeitos jurídicos que do negócio provêm. Em caso de falta de concordância entre o que foi intentado e o que efetivamente se declarou, prevalece a intenção sobre a declaração, porque na intenção se encontra a força jurígena do ato jurídico estritamente considerado. (COSTA, 2002: 224)

Teoria da Declaração da Vontade – sendo Von Bulow um de seus grandes autores, essa corrente dá relevância à declaração feita, [...] com vistas à estabilidade das relações jurídicas [...]. A essência do negócio jurídico é constituída pela declaração da vontade e não pela vontade em si mesma, e por isso prepondera a vontade declarada. [...]” (COSTA, 2002: 226)

A autonomia da vontade e a liberdade contratual formam, portanto, a viga mestra do Direito Contratual nos moldes do liberalismo, tendo em vista a “igualdade” de todos perante a lei. Assim se reveste o Código Civil Brasileiro de 1916.

3. O intervencionismo estatal nos contratos
As transformações incessantes que se operam na sociedade, sob os mais variados aspectos, especialmente econômico e social, reclamam mudanças jurídicas, exigindo do legislador uma alteração no Direito, atendendo assim aos reclamos atuais originados das novas configurações no seio social.

Constata-se, no que pertine aos contratos, que o equilíbrio entre as partes não é assegurada pela igualdade, aqui entendida como igualdade formal. Se o cotidiano evidencia que os indivíduos são materialmente desiguais, possibilitando que os interesses de alguns, em razão da força político-econômica que representam, sobrepujam-se aos interesses dos denominados hipossuficientes, nada mais justo que uma revisão da filosofia jurídica dos contratos. A sociedade clama pela igualdade material, tendo como objetivo afastar o abuso de direito presente em inúmeras relações sociais e consubstanciado geralmente em certas cláusulas contratuais (as chamadas cláusulas abusivas).

Com isso, o Estado vê-se na contingência de intervir nos contratos através de uma nova legislação, visando à manutenção do real equilíbrio econômico entre as partes contratantes para a segurança da coletividade através do combate ao abuso do poder dos economicamente fortes.

Surge o princípio da função social dos contratos. Proclama-se o dirigismo contratual, também conhecido como dirigismo econômico. Afinal, conforme exposto por Zamora:

“La nueva filosofía del MERCADO LIBRE, donde cada ente se defiende con sus propias uñas, creando y ganando según su esfuerzo personal, llevaría, necesariamente, a una LEY DE LA SELVA, donde los más poderosos digieren a los más pequeños, no habiendo en el hecho, “igualdad” alguna como la planteada en los presupuestos de esta economía.”

O princípio da autonomia da vontade perde o seu reinado absoluto, pois passa a sofrer limitações por parte do Estado. Percebe-se isso até mesmo na teoria da declaração da vontade (objeto de comentário no item precedente deste artigo) e na cláusula rebus sic stantibus. Outro exemplo dessas limitações está no Código de Defesa do Consumidor, que se reveste de importância capital no ordenamento jurídico brasileiro ao trazer para este cenário uma nova filosofia contratual: a proteção do hipossuficiente, ensejando o alcance da igualdade material das partes contratantes.

4. O novo modelo contratual
O novo Código Civil Brasileiro estabelece, no Art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Essa é a nova configuração dos contratos no ordenamento jurídico pátrio.

O legislador não definiu a função social do contrato. É possível apreendê-la no sentido de o contrato não ser um mero instrumento para a circulação de bens, produtos e serviços, mas um instrumento que observe a desigualdade material que pode haver entre as partes, de sorte a proteger o lado vulnerável dessa relação e, com isso, assegurar, ao menos em tese, a paridade jurídica dos sujeitos contratantes. Probidade, boa-fé, moralidade contratual e eqüidade são elementos formadores da definição de que ora se trata.

Sobre a boa-fé, Lahr (1996: 190) expõe seu entendimento:

“A palavra boa-fé denota a confiança, a segurança e a honra nela baseadas; a ela se refere todo o cumprimento da palavra dada; especialmente a palavra fé, fidelidade, quer dizer que uma das partes se entregará confiadamente à conduta leal da outra parte, em cumprimento de suas obrigações, acreditando em que esta não a enganará.”

Por sua vez, Marques ([2001]: 107) assim se expressa:

“Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.”

E Pedro Alvim apud Santos (2000: 17) diz que a boa-fé “ ‘corresponde a um estado de espírito em harmonia com a manifestação de vontade que vinculou as partes contratantes; é a intenção pura, isenta de dolo ou malícia, manifestada com lealdade e sinceridade, de modo a não induzir a outra parte ao engano ou erro’.”

A grande expansão das atividades empresariais e do mercado de consumo leva ao uso dos contratos de adesão, adotados devido à economia que acarretam em termos de custo financeiro em sua formação e também graças ao atendimento eficiente e eficaz à demanda de celeridade na consecução de negócios. Tais contratos trazem cláusulas predispostas pela empresa, requerendo o simples aceite das mesmas pelo contratante, denominado aderente, que é o consumidor final, que, a propósito, muitas vezes é compelido a essa adesão por falta de mais opções no mercado, por inexistência de opção (no caso de monopólio) ou por se tratar de um bem, produto ou serviço essencial que é contratado, por exemplo, num momento de grande desvantagem para o consumidor. O aderente tem a sua liberdade contratual deveras restringida, desequilibrando a relação.

Outro exemplo ilustrativo da necessidade imperiosa de o contrato atender à sua função social, justificando esse novo modelo contratual ínsito no Código Civil de 2002, é o referente aos contratos realizados via internet (contratos eletrônicos). Inimagináveis são os desdobramentos mercadológicos advindos dessa fantástica ferramenta de marketing que é a internet, ensejando também diversas ocasiões em que o consumidor pode ser lesado em sua condição de hipossuficiente.

Portanto, o princípio da função social do contrato, enquanto reformulador da teoria geral dos contratos, propicia o interesse social, não em detrimento do interesse privado, contudo como fator que os particulares não devem perder de vista em suas relações, porque não mais se admite nem mesmo a dominação velada dos fortes sobre os fracos. Esse princípio, pode-se asseverar, parecer aurir os seus fundamentos filosóficos no pensamento rousseauniano acerca da igualdade, quando o grande autor registra: “quanto à riqueza, que nenhum cidadão seja suficientemente opulento para poder comprar um outro e não haja nenhum tão pobre que se veja constrangido a vender-se” (ROUSSEAU, 1997: 127). Enquanto tal sonho não se concretiza, nada mais razoável que buscar atingir a igualdade material, pois o mero formalismo não garante a real igualdade, ainda que somente por ocasião de os contratos se firmarem.

De conformidade à Carta Magna de 1988, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (Art. 1º, III); a construção de uma sociedade livre, justa e solidária é um dos objetivos fundamentais dessa República (Art. 3º, I); a finalidade da ordem econômica é assegurar uma existência digna a todos os indivíduos. Têm-se aí os fundamentos constitucionais do princípio da função social do contrato, que prima pela busca do alcance efetivo do bem comum e guarda relação com a dignidade humana ao se reconhecer que esta implica o comportamento de “nunca usar o outro como instrumento, respeitar em qualquer caso e sempre a sua inviolabilidade, considerar sempre cada pessoa como realidade indisponível e intangível” (MARTINI, 2002: 6).

Assim, o Código Civil de 2002 proclama o novo modelo contratual, pois, “ ‘entre o forte e o fraco, é a liberdade que escraviza e a lei que liberta’ ” (Adalberto Pasqualotto apud SANTOS, 2000: 27).

6. Considerações finais
O princípio da função social do contrato reveste-se de legitimidade, uma vez que vem ao encontro das aspirações da sociedade brasileira atual, dando nova configuração à regência jurídica dos contratos. A absolutização do velho princípio da autonomia da vontade não mais atende plenamente às demandas dessa mesma sociedade, e por isso o legislador, pautado na riqueza do mundo fático e das doutrinas jurídicas, insere no Código Civil de 2002, Art. 421, o princípio da função social do contrato enquanto diretriz para o Direito Contratual. Autonomia da vontade e função social do contrato vigem, preponderando, no entanto, o segundo princípio, face à busca da necessária igualdade material nas relações jurídicas como exigência democrática.

A imperiosa necessidade da ética esquadrinha todos os recantos da existência humana, notadamente no âmbito das relações contratuais. Daí falar-se em probidade, boa-fé, moralidade, eqüidade e elementos outros que consubstanciam um comportamento ético, haja vista o inafastável dever universal de respeitar a dignidade humana, direito natural inalienável de todo indivíduo. É nessa perspectiva que se apresenta o princípio da função social do contrato.


Referências bibliográficas:
BRASIL. Código Civil – 2002.
_______. Constituição da República Federativa do Brasil – 1988.
COSTA, Wellington Soares da. A vontade nos atos jurídicos. Novos Estudos Jurídicos, Itajaí: UNIVALI, ano 7, n. 14, p. 219-233, abr. 2002.
LARH, Helena. Interpretação e qualificação dos negócios jurídicos. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, ano 85, v. 723, p. 173-193, jan. 1996.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3. ed. [São Paulo]: Revista dos Tribunais, [2001].
MARTINI, Carlo Maria. Onde o leigo encontra a luz do bem? Reflexão: diálogo sobre a ética. São Paulo: Instituto Ethos, ano 3, n. 6, p. 4-7, fev. 2002. Disponível em: <http://www.ethos.org.br/docs/conceitos_praticas/publicacoes/reflexao/index.shtml>. Acesso em: 12 ago. 2002.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Ensaio sobre a origem das línguas. Tradução por Lourdes Santos Machado. São Paulo: Nova Cultural, 1997. (Coleção “Os Pensadores”).
SANTOS, Veronildes Moreira. Os contratos bancários e o código de defesa do consumidor. 2000. [?] f. Monografia (Especialização em Novos Direitos e Direitos Emergentes) – Universidade Federal de Santa Catarina em convênio com a Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia, Vitória da Conquista (BA). 2000.
ZAMORA, Claudio Venegas. Las acciones colectivas y difusas como herramientas de participación de los consumidores en una sociedad democrática. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande: Âmbito Jurídico, ano I, n. 0, fev. 2000. Disponível em: <www.ambito-juridico.com.br/aj/dconsu0002.html>. Acesso em: 25 ago. 2003.

Contratos

RESUMO


DA EXTINÇÃO DO CONTRATO

1- Introdução

O contrato, como todo e qualquer negócio jurídico, cumpre seu ciclo existencial. Nasce do mútuo consenso, sofre as vicissitudes de sua carreira, e termina normalmente com o adimplemento da prestação, sendo executado pelas partes contratantes em todas as suas cláusulas.
Portanto, como o próprio ciclo da vida, o contrato nasce, desenvolve-se e “morre” (extingue-se), por diversas modalidades que pretendemos aqui estudar.


2- Extinção normal dos contratos

O vínculo contratual é, por natureza, passageiro e deve desaparecer, naturalmente, tão logo o devedor cumpra a prestação prometida ao credor.
A execução (seja ela instantânea, diferida ou continuada) é, pois, o modo normal da extinção do vínculo contratual. O cumprimento da prestação libera o devedor e satisfaz o credor. Ou seja, uma vez executado o contrato, extinguir-se-ão todos os direitos e obrigações que originou.
Por outro lado, é importante esclarecer que comprova-se o pagamento pela quitação fornecida pelo credor, observados os requisitos exigidos no art. 320 do C.C.
A quitação ou o recibo será a prova hábil de que o devedor se servirá quando tiver de provar o pagamento em juízo, pois consiste num documento escrito, no qual o credor reconhece ter recebido o que lhe era devido, liberando o devedor até o montante do que lhe foi pago.


3- Extinção sem cumprimento (anormal)

O contrato extingue-se antes de ter alcançado seu fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas.

3.1 Causas anteriores ou contemporâneas à formação dos contratos

a) Nulidade – esta tida como uma sanção, por meio da qual a lei priva de efeitos jurídicos o contrato celebrado contra os preceitos disciplinadores dos pressupostos de validade do negócio jurídico. Podendo a nulidade ser absoluta (Arts. 166, I a VII, e 167 do C.C. – é a sanção cominada ao contratante que transgride preceito de ordem pública, operando de pleno direito, de sorte que o contrato não poderá ser confirmado, nem convalescerá pelo decurso de tempo, e não produzirá efeitos desde a sua formação – art. 169 C.C. Efeitos ex tunc.);  relativa (art. 171 do C.C. – é uma sanção que apenas poderá ser pleiteada pela pessoa a quem a lei protege e que se dirige contra os contratos celebrados por relativamente incapazes ou por pessoas cujo consentimentos se deu por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. Tais contratos, porém subsistirão até o instante de sua anulação, produzindo efeitos durante algum tempo, admitindo, ainda, confirmação e purificando-se com o decurso do tempo – Arts. 172 a 174. É importante frisar que nesse caso o contrato permanecerá eficaz enquanto não se mover ação que decrete tal nulidade, por ter a nulidade relativa efeito ex nunc).

b) Condição resolutiva – esta, em nosso ordenamento jurídico se subdivide em tácita ou expressa. A primeira, a condição, ou melhor, cláusula resolutiva tácita (arts.475 e 476) está subentendida em todos os contratos bilaterais ou sinalagmáticos, para o caso em que um dos contraentes não cumpra sua obrigação, autorizando, então, o lesado pela inexecução a pedir rescisão contratual se não preferir exigir o cumprimento, e indenização das perdas e danos. Há presunção legal de que os contratantes inseriram, tacitamente, cláusula dispondo que o lesado pelo inadimplemento pode requerer, se lhe aprouver, a rescisão do ajuste com perdas e danos. Todavia, o pronunciamento da rescisão da avença deverá ser judicial (art. 474 do C.C.); Já a segunda (expressa), quando é convencionada para a hipótese de inadimplemento. Apesar de todo contrato sinalagmático conter implicitamente cláusula resolutiva, nada obsta que os contratantes a ajustem expressamente, para reforçar o efeito da condição, de tal forma que a inexecução da prestação por qualquer um deles importe em rescisão do contrato, de pleno direito, sujeitando o faltoso às perdas e danos, sem necessidade de interpelação judicial (art. 474, 1ª parte, 127 e 128 do C.C.). Uma vez convencionada a condição resolutiva expressa, o contrato rescindir-se-á automaticamente, fundando-se no princípio da obrigatoriedade dos contratos, justificando-se quando o devedor estiver em mora.

c) Direito de arrependimento – havendo o mútuo consenso, formar-se-á o contrato e as perdas ficarão vinculadas juridicamente, não mais podendo eximir-se do ajuste ad nutum. Todavia, a força vinculante da convenção poderá romper-se excepcionalmente, como, p. ex., se houver direito de arrependimento. Este, quando expressamente previsto no contrato, autoriza qualquer das partes a rescindir o ajuste, mediante declaração unilateral da vontade, sujeitando-se à perda do sinal (valor já pago), ou à sua devolução em dobro (art. 420 do C.C.). O exercício do direito de arrependimento deverá dar-se dentro do prazo convencionado, ou, se não houve estipulação a respeito, antes da execução do contrato, uma vez que o adimplemento deste importará em renúncia tácita àquele direito. O prejudicado com o arrependimento não poderá opor-se à rescisão contratual, pois o direito de arrependimento já estava assegurado no contrato; assim, bastará que o contratante arrependido pague a multa para exonerar-se do vínculo. Vale lembrar que o direito de arrependimento poderá decorrer de lei, como sucede na hipótese do art. 420 do C. C. e no caso do art. 49 da lei n. 8078/90.          

3.1 Causas supervenientes à formação dos contratos

A extinção do vínculo contratual pode operar-se por motivos supervenientes à sua formação, que impedem a sua execução. A dissolução do contrato em razão de causas posteriores à sua criação verificar-se-á por:

a) Resolução – 1) por inexecução voluntária, decorre de comportamento culposo de um dos contraentes, com prejuízo ao outro. Produz efeitos ex tunc, extinguindo o que foi executado e obrigando a restituição recíprocas, sujeitando ainda o inadimplente ao pagamento de perdas e danos e da cláusula penal, convencionada para o caso de total inadimplemento da prestação (compensatória) –vide arts. 475 e 409 a 411 do Código Civil. Entretanto, se o contrato for de trato sucessivo (de prestação de serviços de transporte por ex.) a resolução não produz efeito em relação ao pretérito, não se restituindo as prestações cumpridas. O efeito será, nesse caso, ex nunc. 2) por inexecução involuntária, decorre de fatos alheios à vontade dos contratantes (caso fortuito ou força maior), que impossibilitam o cumprimento da obrigação que incumbe a um deles, operando-se de pleno direito, então, a resolução do contrato, sem ressarcimento das perdas e danos, por ser esta uma sanção aplicada a quem agiu culposamente, e sem intervenção judicial, exonerando-se o devedor do liame obrigacional. A impossibilidade superveniente há de ser objetiva (não referente à própria pessoa do devedor), total e definitiva. O inadimplente não fica, nesse caso, responsável pelo pagamento de perdas e danos, salvo se expressamente se obrigou a ressarcir os prejuízos resultantes do caso fortuito ou força maior, ou se tiver em mora (Arts. 393 e 399 do C.C.). 3) por onerosidade excessiva, ocorre com a superveniência de casos extraordinários e imprevisíveis por ocasião da formação do contrato, que o tornam, de um lado, excessivamente oneroso para um dos contraentes, gerando a impossibilidade subjetiva de sua execução, e acarretam, de outro, lucro desarrazoado para a outra parte. O objetivo é de assegurar a igualdade econômica, ou melhor, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A onerosidade excessiva, proveniente dos já mencionados acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, pode acarretar, também, a resolução do contrato, por se considerar subentendida, nos contratos comutativos e de execução diferida ou continuada a cláusula rebus sic stantibus (arts. 478 a 480  do C.C). Poderá o juiz reajustar as prestações, tão-somente reduzindo o valor da obrigação, ou exonerar totalmente o devedor.

b) Resilição – não deriva de inadimplemento contratual, mas unicamente da manifestação de vontade, que pode ser bilateral ou unilateral. 1) a resilição bilateral ou distrato – negócio jurídico que rompe o vínculo contratual, mediante a declaração de vontade de ambos os contraentes de por fim ao contrato que firmaram. É um contrato que extingue outro, que ainda não foi executado, isto é, cujos efeitos não se exauriram e cujo prazo de vigência não expirou. O distrato submete-se às normas e formas relativas aos contratos (art. 472 do C.C.) Se a lei não exige forma especial, a preferência manifestada pelas partes não as obriga a observá-la no distrato. É importante salientar, também que este, em regra, produz efeitos ex nunc, ou seja, a ruptura do vínculo contratual só produzirá efeitos a partir do instante de sua celebração, não atingindo as conseqüências pretéritas, nem os direitos adquiridos por terceiros, que serão respeitados. 2) resilição unilateral – pode ocorrer somente em determinados contratos, pois a regra é a impossibilidade de um contraente romper o vínculo contratual por sua exclusiva vontade. Alguns contratos, no entanto, por sua própria natureza, podem ser dissolvidos unilateralmente. Tal ocorre com os de execução continuada, celebrados por prazo indeterminado (prestação de serviços, fornecimento de mercadorias, etc.). Nesses casos, a resilição denomina-se denúncia. Podem ser mencionados ainda, como exemplo, os de mandato, comodato e depósito. A resilição unilateral independe de pronunciamento judicial e produz somente efeitos ex nunc, não retroagindo. Ler art. 473 do C.C.

c) Morte de um dos contraentes – só ocorrerá a dissolução do contrato, se este for intuito persone (personalíssimo), ante a impossibilidade de sua execução pelo falecimento da parte cujas qualidades pessoais foram o motivo determinante de sua formação. Ex.: extinguir-se-á automaticamente o contrato em que se estipula um concerto a ser executado por famoso pianista, se ele vier a falecer. Contudo, será preciso lembrar que, se a extinção do contrato se der por morte de uma das partes, seus efeitos operam ex nunc, subsistindo as prestações que tiverem sido cumpridas.

d) Rescisão – entre nós, o referido termo é usado como sinônimo de resolução e de resilição. Deve ser empregado, no entanto, para as hipóteses de dissolução de determinados contratos, como aqueles em que ocorreu lesão ou que foram celebrados em estado de perigo. A primeira é um defeito do negócio jurídico que se configura quando alguém obtém um lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da inexperiência ou da situação de necessidade do outro contratante (art.157 do C.C.). O estado de perigo assemelha-se à anulação pelo vício da coação e caracteriza-se quando a avença é celebrada em condições desfavoráveis a um dos contraentes, em situação de extrema necessidade, conhecida da outra parte (art. 156 do C.C.). Os efeitos da sentença retroagem à data da celebração do contrato, em ambos os casos. Destarte, a parte que recebeu fica obrigada a restituir.



Referências Bibliográficas

DINIS, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume III: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 25. ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Panplona Filho. 5 .ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
MATIELLO, Fabrício Zamprogna, Curso de direito civil, volume III: dos contratos e dos atos unilaterais. São Paulo: LTR, 2008.
VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. (Coleção direito civil; v.2).

Falsificação

A leitura do artigo 298 do Código Penal Brasileiro – Decreto-Lei Nº. 2.848, de sete de dezembro de 1940 –, desdobra diversas variáveis que merecem uma análise detida e pontual. O texto jurídico em comento tipifica a conduta de quem falsifica qualquer documento particular, ou seja, prevê ser um ilícito-típico falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro, cominando pena de reclusão de um a cinco anos ao agente infrator, além de uma multa.

A tradição imbricada no Direito Penal não fez da falsidade em documento particular um crime de estrutura jurídica diversa da que foi adotada na falsificação de documento público, ou seja, seria o objeto da tutela jurídica a fé pública, no mesmo sentido que ainda figurava no Código Imperial, constituindo-se a diferença entre os dois delitos de forma quantitativa ou de grau. Primeiramente, cabe compreender o significado de documento particular, conceito em geral “(...) formulado negativamente: são particulares os documentos que não reúnem as condições de documentos públicos.” Sendo assim, os documentos que não reúnem uma forma em especial, são firmados e fabricados por particulares, e sem a intervenção de um oficial público.

Como em todo crime de falsidade documental, é indispensável que a falsificação seja idônea ‘em si mesma’ para iludir a indeterminado número de pessoas. A falsificação grosseira e reconhecível imediatamente por qualquer pessoa inexperta, não constitui crime, pois não há perigo à fé pública.

Logo, o objeto material é o documento particular, assim considerado como tal e não compreendido como público (tão pouco equiparado como público para fins penais, art. 297, §2º do Código Penal), sendo que o próprio documento público nulo, por falta de formalidade legal, pode ser considerado como documento particular

A primeira situação que surge é sobre a relevância jurídica desprendida ao documento, ou, em outras palavras, quais espécies de documento possuem tal importância na vida social que merecem ser resguardados por uma tutela penal. Ou ainda, deverá o documento em análise possuir uma valoração suficiente para alcançar o objeto da tutela jurídica: a fé pública. Ora, por tratar-se o documento o objeto do crime, a ele é essencial que haja relevância jurídica em seu conteúdo, bem como seja escrito, legível, não ser anônimo e seu conteúdo deve expressar manifestação de vontade ou exposição de fatos. Relevante assinalar que os documentos em geral fixam, há séculos e séculos, os registros humanos dos mais variados, desde o assento de seu nascimento até a anotação de sua morte, vivendo, os humanos, ligados a papéis escritos de toda a espécie, de maior ou menor importância.
A essa crença universal é que se convencionou chamar, no campo do Direito, a fé pública dos documentos, expressão em dúplice sentido, para significar, sob o prisma objetivo, a aura de legitimidade que envolve os documentos, e, debaixo do ponto de vista subjetivo, a confiança apriorística da coletividade na sua veracidade.
 Impõe-se, desta maneira, o exame de corpo de delito, não sendo admitido o indireto, pois o crime deixa vestígio, sendo indispensável a apresentação do documento falsificado. Outrossim, por se tratar de crime formal, diz-se que o crime consuma-se com a falsificação e a alteração do documento, independentemente do uso efetivo, podendo ser admitida a forma tentada, contudo, sendo indispensável para fins de punição, a existência de prejuízo alheio, atual ou potencial, de qualquer natureza. Da mesma sorte:
_________________________________________________________________________________
Não há falso punível sem a potencialidade do prejuízo para outrem. Desde os praxistas, como já vimos, foi fixado o princípio segundo o qual falsistas non punitur quae non solum non nocuit, sed nec erat apta nocere. Declara-se assim, a imputabilidade do falso inócuo e sem conseqüências
_________________________________________________________________________________


Ora, uma vez que se exige uma potencialidade de prejuízo, ou a possibilidade de ocorrência de dano ao bem jurídico, deve o documento falsificado passar uma imagem para os terceiros de como fosse não-falsificado. Neste sentido, a adulteração ou a falsificação não podem ser facilmente perceptíveis, o documento precisa transmitir veracidade, pois neste âmago reside a necessidade da previsão legal penal, da possibilidade da falsificação do documento trair uma confiança por ter a sociedade como verdadeiro o documento falsificado, daí sobrevém a tutela jurídica. Assim, sendo a falsificação grosseira, de fácil percepção sua inconsistência, não alcançando o falsário o objeto de crença (em ter como verdadeiro ou legítimo) no documento, igualmente não pode ser considerado um agir típico.


Cabe ressaltar que a lei penal conforme está escrita, pode apresentar maiores dificuldades de interpretação. Em qual momento poder-se-á afirmar que houve o preenchimento do tipo penal. Eis que, sobre a condição de existência do dano ao objeto jurídico protegido, assim como, ao perigo de dano sobre tal bem jurídico, os elementos do crime de falsificação de documento particular, por somente fazer menção ao ato de falsificar o documento, devem ter uma análise subjetiva e de contexto. De forma a buscar uma leitura a incitar a discussão, Mutatis Mutandis, cabível a colocação de D’Ávila quando, reportando-se a probabilidade de dano do bem jurídico encontra como critério extremo a “possibilidade”, sendo “o limite objetivo da noção de perigo não poder ser outro, senão a possibilidade de dano ao bem jurídico”. De forma a ilustrar o mencionado, extraí-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:


A falsificação recepcionada pelo artigo 298 do Código Penal refere-se a falsificação material, ou seja, quanto a forma do documento. O documento pode apresentar dois tipos de falsidade, num caso recai sobre a exterioridade (material) e, no outro, sobre o sentido das declarações que o documento devia conter (ideológico)


A distinção entre falsificação material e ideológica reporta-se à capitulação do ilícito, isto é, se a falsidade é documental, estar-se-á frente ao artigo 298, no entanto, se for ideológica, o ilícito típico é regido pelo artigo 299 (falsidade ideológica), ambos do Código Penal. A falsificação material, afirma-se, pode ser sobre a alteração de documento verdadeiro, a qual incide sobre a “integridade física do papel escrito, procurando deturpar suas características originais através de emendas ou rasuras, que substituem ou acrescem no texto letras ou algarismos”; ou falsificação, em um sentido puro, na qual consiste “na criação, pelo agente, do documento falso quer pela imitação de um original legítimo, quer pelo livre exercício da imaginação do falsário.” O artigo 298 prevê em sua primeira parte a falsificação (falsificar, no todo ou em parte, documento particular), no qual o documento nasce fruto do trabalho do agente; e, na parte final, a alteração (alterar documento particular verdadeiro), no qual o documento preexiste à ação do agente e se constitui documento verdadeiro, sendo objetivo do agente emprestar-lhe aspecto ou sentido diverso ao original.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não existindo requisitos para tanto e, por sua vez, o sujeito passivo é o Estado, uma vez que é a fé pública o bem jurídico ofendido e tutelado pelo dito artigo em análise, e, secundariamente a pessoa que fora prejudicada pela falsidade. No mesmo liame, na análise do tipo subjetivo, o delito de falsificação de documento particular é doloso, onde o agente impõe sua vontade de forma livre e consciente em praticar a falsificação ou alteração, pois deve o agente ter vontade livremente dirigida à prática da falsificação ou alteração documental, tendo o agente consciência de criar perigo de dano aos interesses jurídicos de alguém, tratado na escola tradicional como dolo genérico, não recepcionando o tipo a forma culposa.
São fatores universalmente reconhecidos pela doutrina, sem discrepância de monta, como essenciais à caracterização do crimen de falsi, e que assim se definem: a) alteração da verdade sobre o fato juridicamente relevante; b) imitação da verdade; c) potencialidade de dano; d) dolo.
Ainda, sobre a punição, vencido o caso de falsificação do documento, existe a situação de ‘uso’ do documento falsificado. Assim, dois posicionamentos surgem, sendo o uso deste documento por terceiro, ou seja, por agente que não aquele quem produziu a falsificação, o crime é de uso.[23] Sendo que, no caso do uso do documento se der pelo próprio falsário, tal situação (usar o documento falso) constitui post-factum impunível. Logo, mesmo que a idéia, comum senso, seja de imputar o agente em dois tipos penais (298 e 304 do Código Penal) existe, isto sim, a existência de um único crime punível: o de falsidade, isto, pois, o fato anterior de falsificar absorve o fato posterior de usar o documento falso, por não ostentar nova ofensa punível ao mesmo bem jurídico (non bis in idem). Neste sentido vem se manifestando os julgados:


Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21105/consideracoes-pontuais-sobre-o-crime-de-falsificacao-de-documento-particular#ixzz2BSE2pheq


Outros dois julgados analisando a matéria sobre o delito posterior de uso não ser punível quando o agente infrator é o mesmo quem falsificou o documento. Ainda, nos julgados a seguir colacionados, apreciação sobre o juízo competente, firmando entendimento que a distinção entre justiça estadual ou federal se observa pelas condições do crime antecedente de falsificação, e não pela forma de uso do documento:

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura post factum não punível, mero exaurimento do crimen falsi, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inciso IV do art. 109 da Constituição da República. Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de post factum impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir." (HC 84.533, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-9-2004, Segunda Turma, DJ de 30-6-2009.).
Falsificação de documento público – certidão negativa de débito do Instituto Nacional do Seguro Social – e uso do mesmo junto a banco privado para renovação de financiamento. Falsificação que, por si só, configura infração penal praticada contra interesse da união. Competência da Justiça Federal. A jurisprudência desta Corte, para fixar a competência em casos semelhantes, analisa a questão sob a perspectiva do sujeito passivo do delito. Sendo o sujeito passivo o particular, conseqüentemente a competência será da Justiça Estadual. Entretanto, o particular só é vítima do crime de uso, mas não do crime de falsificação. De fato, o crime de falsum atinge a presunção de veracidade dos atos da Administração, sua fé pública e sua credibilidade. Deste modo, a falsificação de documento público praticada no caso atinge interesse da União, o que conduz à aplicação do art. 109, IV, da Constituição da República." (HC 85.773, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-10-2006, Segunda Turma, DJ de 27-4-2007). No mesmo sentido: RE 446.938, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 19- 6-2009; RE 560.944, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 26-8-2008, Segunda Turma, DJE de 19-9-2008.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------





O último ponto a ser empreendida uma breve consideração se dá com a complexidade da internet e com os avanços tecnológicos, merecendo o meio virtual uma atenção maior, principalmente frente ao art. 298 do Código Penal. Ora, será cabível uma interpretação extensiva ao entendimento do elemento do tipo ‘documento’ às falsificações em ambientes virtuais? Existem teses que compreendem o documento digital como outra forma a espécie papel.
Portanto, buscou-se anotar sobre a falsificação de documentos particulares, apresentando algumas situações jurídicas pontuais envolvendo a matéria. Cabe ressaltar que a falsificação de documentos é matéria constante nas Cortes brasileiras, estando, em grande maioria de casos, vinculada a outros fatos delituosos, merecendo apreço o art. 304 Código Penal, o qual, quando citado, não recepciona o concurso material por absorver o crime primeiro. Outro fator de grande importância é sobre a relevância do documento falsificado e a proteção do bem jurídico. Por certo que a interpretação da matéria não pode ser tão simples quanto ao usualmente praticado nos casos reais.

Notas:

[1] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial – arts. 213 a 359. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 349.
[2] O Código Imperial de 1830 não distinguia a falsidade de documento público da falsidade em documento particular. O referido crime estava assim descrito no art. 167 do decreto 16/1980 que executava o Código Criminal: “CAPITULO II FALSIDADE - Art. 167 - Fabricar qualquer escriptura, papel, ou assignatura falsa, em que não tiver convindo a pessoa, a quem se attribuir, ou de que ella ficar em plena ignorância; Fazer em uma escriptura, ou papel verdadeiro, alguma alteração, da qual resulte a do seu sentido; Supprimir qualquer escriptura ou papel verdadeiro; Usar de escriptura, ou papel falso, ou falsificado, como se fosse verdadeiro, sabendo que o não é; Concorrer para a falsidade, ou como testemunha, ou por outro qualquer modo. Penas - de prisão com trabalho por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do damno causado, ou que se poderia causar.”

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21105/consideracoes-pontuais-sobre-o-crime-de-falsificacao-de-documento-particular#ixzz2BSEb7NVv

Texto retirado do site: http://jus.com.br/revista/texto/21105/consideracoes-pontuais-sobre-o-crime-de-falsificacao-de-documento-particular

QUADRILHA OU BANDO

O crime de quadrilha ou bando conceitua-se na reunião estável ou permanente de mais de três pessoas com a finalidade de elaborar e cometer crimes.


Inserido nos crimes contra a paz pública, o artigo 288 do Código Penal conceitua o crime de quadrilha ou bando da seguinte maneira:


Art. 288 – Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único – A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.


 A associação de membros deve ter a finalidade de cometer crimes assim definidos pela lei, não incorrendo no tipo penal os agentes que vierem a praticar ato diverso de crime, como é o caso das contravenções penais e demais fatos ilícitos ou morais.


 Por tratar-se de crime comum, qualquer pessoa pode atuar como agente, no entanto, desde que reunidas em número com outras pessoas, somando-se, no mínimo, mínimo quatro pessoas, independente de suas condições.


 Para a caracterização do crime em tela, é essencial que exista mais de três pessoas, no caso quatro, no momento da associação, mesmo que entre estes participem os inimputáveis. Ainda nesse sentido, observa-se que mesmo que elaborando determinado crime estejam três menores e um maior, responderá apenas o último pelo crime em tela.


 Apenas a título de esclarecimento, vale mencionar que a Constituição Federal, prevê que os menores de idade não deverão ser punidos por crime, e sujeitam-se, tão somente, a normas especiais.


 Assim é a redação do artigo 228 da Constituição Federal:


Art. 228 – São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.


 O código penal, em seu artigo 27, dispõe no mesmo sentido: “Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.


 Portanto, como dito acima, participando do crime de quadrilha ou bando qualquer inimputável, com capacidade de entender e integrar o grupo, este será computado numericamente para a caracterização do crime a ser imposto apenas aos maiores de idade.


 É sujeito passivo do crime a coletividade, posta em perigo pela formação da quadrilha ou do bando.


 A quadrilha ou o bando, ao tramar o crime, exerce vontade de forma livre e consciente, portanto responderá pelo crime na modalidade dolosa, Aqui a modalidade culposa é inadmissível.


 O tipo penal não comporta tentativa, pois, unidos os agentes com a finalidade de elaborar plano criminoso, este por si já se consumou.  A consumação se dará no momento em que mais de três pessoas se associarem com intenção de posteriormente praticarem a ação.


 Outrossim, vale esclarecer que o crime admite o concurso de pessoas, uma vez que terceiros podem não participar diretamente da associação, porém, podem funcionar como auxiliadores.


 Observa-se, ainda, que o parágrafo único do artigo prevê a aplicação da pena dobrada caso a quadrilha ou o bando trabalhe com o uso armada. Nota-se que referido parágrafo cita apenas “quadrilha ou bando armado” não determinando a quantidade de agentes em posse de armas e nem os tipos de armamento.


 Entendimentos doutrinários divergem quanto aplicação da pena em dobro ser aplicada ao grupo ou apenas ao(s) membro(s) em posse da arma.


 A ação penal é pública incondicionada, devendo o Estado intervir prestando sua tutela jurisdicional.

Quadrilha ou Bando Art. 288 CP

Reclusão 1 a 3 anos.

Requisitos:

Associação estável ou permanente: diferenciar quadrilha da associação eventual (co-participação). É necessário aqui um vinculo associativo permanente, não ocasional. Não preenche o tipo reunião eventual de 4 agentes para praticar crimes determinados.
Composição: mais de 3 pessoas = 4 pessoas ou mais.
Não importa que um dos quadrilheiros seja inimputável ou que não seja identificado. É possível, alias, que apenas 1 ou 2 quadrilheiros sejam conhecidos, desde que aja prova da existência dos demais.
Fim de praticar crimes: reunião para pratica de crimes indeterminados.
Não é necessário que a quadrilha efetivamente pratique crimes, pois o crime do artigo 288 se consuma com a mera formação do bando. Pode haver quadrilheiro que não concorreu efetivamente para nenhum dos crimes fins consumados.
Modalidade agravada: Parágrafo único

Quadrilha ou bando armados
Pena em dobro
Basta que um dos quadrilheiros esteja armado (qualquer tipo de arma)
Quadrilha armada x Delito de porte de arma
Para o STF pode haver concurso material de crimes.
Idem para quadrilha x Furto / Roubo majorado pelo concurso de pessoas
Quadrilha para pratica de crime hediondo:

Artigo 8º da lei 8072: Pena prevista no artigo 288 será de reclusão de 3 a 6 anos quando se tratar de quadrilha formada para tortura, crimes hediondos, trafico de drogas e terrorismo.

- É cabível a majorante do parágrafo único do artigo 288 nestas hipóteses.

Associação para trafico de drogas:

“Associarem-se 2 ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos nos artigos 33, caput, e §1º e §4º da Lei.

Organização criminosa:

Convenção da ONU contra o crime organizado transnacional. 3 pessoas com finalidade de cometer crimes graves.

Pena máxima: ≥ 4 anos.