Teoria Geral do direito

EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI

1. A existência da lei

                                   Quando a lei começa a tomar existência? A discussão é acadêmica e gera um tipo de problema que não tem um sentido prático. De duas, uma: 1) quando ela é promulgada ou 2) quando ela é publicada. É num desses 2 momentos que a lei passa a ter existência. Ao nosso modo de ver, o debate no qual se tenta fixar num ou noutro ponto o marco inicial da existência da lei nada mais é do que uma discussão meramente acadêmica – não tem nenhum sentido prático. Optamos aleatóriamente pelo publicação.

Ora, se existência da lei começa com a publicação, ela não se confunde com a vigência. A lei começa a ter vigência quando ela está apta a produzir seus efeitos, regular a cunduta humana, enfim, ser efetivamente aplicada. Portanto, para a lei, viger é algo mais do que simplestemente existir. Deste modo, existência é o atributo da lei durante o período de vacatio legis, ou então entre a publicação e o termo inicial e vigência. Quando ela passa a ter vigência começa a produzir eficácia, ou seja, paasa a incidir sobre os fatos da vida previstos hipoteticamente em seu suporte fático, transformando-os em fatos jurídicos.

                                   Note-se, por último, existência e vigência da lei não se confundem com a sua validade. Uma lei pode existir, viger e ser inválida. Mas o que vem a ser a validade da lei? Vejamos este novo tema.

A Validade da Lei

                                   O conceito de validade da lei parece nos conduzir a uma discussão no âmbito material da lei. Ora, o conteúdo material da lei não pode estar em conflito como o conteúdo de outras leis sob pena de ferir a sistematicidade do direito, a coerência lógica interna do ordenamento jurídico, o seu respeito ao princípio aristotélico da não-contradição. Significa que duas leis não podem regular uma mesma conduta de modo diverso. Se ocorre uma contradição desta natureza, solucionamos com as regras de solução de conflitos de normas: 1) se o conflito se dá entre leis hierarquicamente distintas, vale a lei hierarquicamente superior, que revoga a hierarquicamente inferior; 2), se o conflito se dá com uma lei de mesmo grau hierárquico, a lei mais nova é a válida, revogando a lei anterior do mesmo grau hierárquico.

                                   Mas, note-se: se for publicada uma lei cujo conteúdo material está em conflito com outra lei hierarquicamente superior, ela passará a ter existência e, na data prevista, passará também a viger. Mais do que isto, ela ingressará no ordenamento jurídico dotada de presunção de validade, porque ela é produto de um ato legislativo, que é ato do poder público.

 O poder público só tem três tipos de atos: 1) ato judicial, 2) ato legislativo  e 3) ato administrativo. Não há um quarto gênero. Sempre que nós quisermos analisar a natureza de um ato estatal, é necessário que o enquadremos em uma destas três espécies.

           

                                   Ora, em favor de todo e qualquer ato do poder público milita presunção de validade. Esta é uma solução procedimental que a ordem jurídica adota pois, senão, restaria indeterminado em que momento e sob que fundamentos uma determinada lei se torna inválida. A invalidade de uma lei não é algo que se demonstre in re ipsa. Se do ponto de vista da Teoria Jurídica, uma lei em conflito com outra hierarquicamente superior não tem validade, na prática não é bem assim. Quando o poder público comete o ato legislativo, elaborando uma lei, ela passa a ter existência, presumindo-se a sua validade, ainda que ela esteja em conflito material com uma norma hierarquicamente superior. Se houver dúvidas sobre sua validade, ou seja, sobre sua coerência com a ordem jurídica vigente, então ela passa  pelo crivo do sistema de controle de constitucionalidade. Deste modo, a lei pode ser objeto de uma declaração incidental  de inconstitucionalidade, que afastará sua validade para um determinado fato sub judice, ou então ser declarada inconstitucional através do controle direto, onde passará a não ter mais validade como regra geral. A partir daí, vamos adotar soluções problemáticas para tratar os efeitos que porventura ela tenha produzido até então. Isto porque, em virtude de ter sido presumida válida antes do controle de constitucionalidade declarar sua invalidade, ela incidiu e produziu eficácia legal em diversos casos pretéritos. Mas, esta é uma questão de difícil equacionamento prático e teórico, desdobrando-se em temas como o direito intertemporal, complexo por natureza. Aqui conhecemos o fenômeno apenas do ponto de vista do nosso interesse, qual seja, no âmbito uma discussão metodológica mais geral.

A eficácia legal

                                   A lei produz seus efeitos quando, iniciada a vigência e, ocorrendo efetivamente no mundo os fatos que ela preve hipoteticamente, passa a incidir, transformando-os em fatos jurídicos. Destarte, a eficácia legal e composta pela incidência e pela juridicização dos fatos.

                                   Questiona-se: uma lei pode existir e nunca viger? Sim, é o ocorre quando a lei promulgada e publicada, é revogada durante o período de vacatio legis, por exemplo. Ela existiu, mais foi revogada antes de iniciar a sua vigência. Foi o que ocorreu na segunda metade deste século, com a parte geral do Código Penal. Outra questão: A lei pode existir, viger e nunca ser eficaz, ou seja não produzir eficácia legal? Sim, basta que durante o período de vigência não ocorra no mundo o fato nela previsto hipotéticamente. É raro, mas teoricamente pode acontecer, desde que a lei também regule um fato incomum, sendo revogada antes que tal fato ocorra no mundo. Deste modo, percebe-se a necessidade lógica da separação destas três caracteristicas da lei.