Direito Penal Parte Geral

APLICAÇÃO DA LEI PENAL
I. NORMA PENAL.
II. LEI PENAL NO TEMPO.
III. LEI PENAL NO ESPAÇO.
IV. CONFLITO APARENTE DE NORMAS.
V. LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS.
I – NORMA PENAL
1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
O Direito cumpre sua função social construindo um complexo de proibições, obrigações e permissões.
A proteção do mínimo ético cabe ao Direito Penal, que impõe obediência sob ameaça de pena,
a qual implica privação de um bem jurídico. A legitimidade dessa intervenção estatal no campo dos
direitos individuais encontra-se na garantia da proporcionalidade entre a ofensa a uma proibição e a
resposta do Estado.
Daí o mandato de garantia conferido pelo ordenamento ao Direito Penal, que, para ser cumprido efetivamente,
depende que as normas proibitivas tenham as seguintes características: exaustivas, exatas,
públicas e legítimas. E, no Estado Democrático de Direito, a regra jurídica que se revela idônea
para preencher essas exigências é a LEI, que recebe do ordenamento o mandato de garantia: não há
crime, nem pena, sem lei – princípio da reserva legal ou da legalidade dos delitos e das penas.
A CF prevê o princípio da legalidade penal dentro dos direitos e garantias individuais, estabelecendo
o princípio da isonomia, da restrita legalidade, da tipicidade e da anterioridade penal.
Tal princípio foi esboçado primeiramente na Magna Carta de 1215; mas ganhou força no séc. XVIII,
com o Iluminismo e as idéias de Beccaria: aparece na Declaração da Virgínia, na Constituição Americana
e na Declaração dos Direitos do Homem, tendo Feuerbach, em 1801, criado a expressão latina
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Todavia a simples preexistência da lei ao fato não bastava, era preciso o enunciado descritivo do
delito, com todos os elementos da sua definição específica: era o Tatbestand de Beling, o tipo.
Nullum crimen sine typus. Como corolário do princípio da tipicidade, tem-se que a norma penal incriminadora
tem que ser prévia (anterior ao fato, irretroativa), escrita (e não costumeira), restrita (proibição
da analogia in malam partem), estrita (lei em sentido formal) e certa (não pode ser vaga ou indeterminada).
Além disso, deve ser imperativa, geral, abstrata e impessoal, como lei que é. Assim é o
princípio da taxatividade, a impor que a lei penal deve ser elaborada de forma clara e precisa, com
função garantista, portanto.
2. ESPÉCIES DE LEI PENAL
Existem várias classificações:
a) leis penais ordinárias e extraordinárias (ex: lei penal excepcional);
b) leis penais gerais e locais; (extensão espacial de sua aplicação)
c) leis penais comuns e especiais (normas penais contidas );
d) leis penais completas e incompletas ou normas penais em branco;
3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
Existem diversas classificações das normas penais, sendo que a mais importante podem ser feitas de
acordo com o seguinte critério:
a) leis penais incriminadoras ! são aquelas que possuem a estrutura preceito x sanção, isto é,
definem os tipos legais de crime. Estão presentes na parte especial do Código Penal e na legislação
extravagante. Não existem normas penais incriminadoras na parte geral do Código.
b) Normas penais não-incriminadoras – subdividem-se em três modalidades: normas permissivas
(definem casos de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade de certas condutas típicas); e normas
penais finais, complementares ou explicativas (enunciam conceitos e delimitam o âmbito de sua
aplicação)
3. LEI PENAL INCRIMINADORA
As normas jurídicas são compostas de duas partes: preceito e sanção, sendo que no preceito encontra-
se a conduta ordenada pelo Direito, podendo ser de proibição, obrigação ou permissão, enquanto
que a sanção encerra a conseqüência da inobservância do preceito.
A norma penal incriminadora, estruturada da forma preceito e sanção, na qual o preceito incriminador
contém a descrição da conduta criminosa. Com efeito o tipo do art. 121 não diz “não mate”, mas sim
“matar alguém”. A proibição da conduta descrita no tipo está justamente na associação desta conduta
a uma sanção.
4. NORMA PENAL EM BRANCO
A conduta proibida deve estar totalmente descrita em lei editada especialmente para essa finalidade
pelo Poder Legislativo; todavia algumas situações apresentam características de mutabilidade e
complexidade, exigindo uma intervenção penal adequada e dinâmica, daí a necessidade de normas
que delimitam apenas parcialmente a incriminação, cuja complementação se dará com outras regras
do ordenamento.
Essas leis incriminadoras de preceito remetido ou incompleto são chamadas de normas penais em
branco, no qual a sanção é determinada, porém o preceito é incompleto no seu conteúdo, necessitando
de outro dispositivo legal para sua ,
Existem duas categorias de normas penais em branco:
a) em sentido próprio ou estrito, quando o complemento tem natureza diversa e hierarquia inferior à
da norma penal – lei estadual ou municipal, ato administrativo (portarias, resoluções, etc.). A
complementação é heteróloga ou heterogênea. Ex: art. 12 da lei de tóxicos.
b) em sentido impróprio ou amplo, quando o complemento é uma lei federal. Trata-se de complementação
homóloga ou homogênea (hierarquia e natureza idênticas às da norma penal em branco),
havendo quem diferencie em homóloga homovitelina (o complemento é uma lei penal – ex:
art. 178, CP) e homóloga heterovitelina (o complemento é uma lei extrapenal – ex: art. 312, CP).
De ver-se que as leis penais em branco propriamente ditas, diferentemente das homólogas, não conferem
ao poder complementar a possibilidade de alargar o campo da incriminação, mas apenas de
regulamentar os claros por elas deixados, tratando-se de poder regulamentar, não podendo, pois,
inovar na ordem jurídica.
5. HERMENÊUTICA PENAL
Interpretar a lei penal é procurar seu sentido, seu alcance e sua correta aplicação ao caso penal e,
sendo a lei a única fonte formal de incriminação, a hermenêutica adquire maior relevância no Direito
Penal.
Existem diversas classificações de interpretação penal:
a) quanto ao sujeito:
– legislativa ou autêntica: o próprio legislador edita uma lei cuja única finalidade é esclarecer o
sentido de outra, podendo ser contextual (quando tem vigência concomitante à da lei interpretada – ex: art. 327, CP), ou sucessiva (quando é posterior – ex: art. 1o da lei n. 5429/67 em relação
à lei n. 4898/65) e sua incidência é retroativa em ambos os casos;
– doutrinária: feita pelos juristas e operadores do direito, por meio de suas obras, artigos, pareceres,
etc., bem como pelos parlamentares através de estudos e exposições de motivos que acontecem
no decorrer do processo legislativo;
– jurisprudencial: pela repetição das decisões dos tribunais, que, não raro, inspiram o legislador,
como no caso da prescrição retroativa.
b) quanto ao objeto:
– literal: procura o significado técnico ou gramatical – deve servir apenas como ponto de partida;
– lógico: busca o significado racional do texto, podendo ser de quatro espécies: sistemática (vê o
contexto em que a lei se insere, cotejando a norma com outras dentro do ordenamento jurídico),
teleológica (procura a finalidade da norma, a mens legis), histórica (analisa o processo de
formação da lei, as suas raízes) e sociológica (considera a realidade social a fim de que se adapte
a norma a ela).
c) quanto ao resultado:
– declaratória: quando o texto interpretado diz exatamente o que teve intenção de dizer;
– restritiva: quando o texto interpretado diz mais do que teve intenção de dizer, cabendo ao intérprete
a sua redução – ex: o art. 28 diz que a emoção não exclui a imputabilidade penal, mas
como a palavra "emoção" tanto pode significar uma perturbação momentânea da consciência
quanto um sintoma de doença mental, deve se entender que o artigo mencionado quis se referir
apenas ao primeiro sentido;
– extensiva: quando o texto interpretado diz menos do que teve intenção de dizer, cabendo ao intérprete
a sua ampliação, seja ela favorável (acolhida sempre – ex: é causa de extinção da punibilidade
o casamento do agente com a vítima, cf. art. 107, VII, devendo ser incluído também o
casamento da agente com a vítima) ou desfavorável (quando a técnica de redação da própria
lei autoriza a ampliação – ex: o art. 235 fala de bigamia, mas deve ser abrangida também a poligamia).
6. ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (ANALÓGICA)
A hipótese de interpretação extensiva desfavorável ao Réu não se confunde com a utilização da analogia
in mala partem.
A interpretação extensiva ou analógica ocorre quando a própria lei faz uma definição casuística, elegendo
alguns paradigmas. Após o elenco do(s) paradigma(s), a lei utiliza a expressão “ou outro...”,
com as características daquele paradigma que devem ser levados em conta. Quando à autorização
legal de ampliar o sentido se dá por meio de uma fórmula genérica, após enumeração casuística,
tem-se a interpretação analógica ou intra legem, espécie da extensiva, portanto, de que é exemplo o
art. 121, §2o, III, que diz "com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum")
Apesar de alguns defenderem que sempre existe uma norma para cada caso (dogma da completude),
é possível que, ocorrendo um fato concreto, haja uma lacuna jurídica ou vazio normativo, pois o
legislador não teria capacidade de prever todos os fatos da vida social, até porque eles são mutáveis.
Para solucionar este tipo de problema, o Direito Penal deve-se valer das regras de integração sistemática,
principalmente a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito e a eqüidade.
Pelo princípio da reserva legal, os tipos penais incriminadores devem ser previstos em lei – logo, não
se admitem analogia, costumes ou princípios gerais para resolver uma lacuna de lei penal incriminadora
ou agravadora. Já na lacuna de tipos penais permissivos é possível o uso de tais recursos para
estender o benefício a situações não abarcadas previamente pela lei – ex: não se pune o aborto praticado
por médico se a gravidez resulta de estupro (art. 128, II, CP) e, por analogia in bonam partem,
se ela resulta de atentado violento ao pudor.