Estudante de Direito: LICITAÇÃO
2.1) Conceito e Finalidades
Para adq...: LICITAÇÃO 2.1) Conceito e Finalidades Para adquirir, alienar, e contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público necessita ...
segunda-feira, 22 de outubro de 2012
Contratos
Aula 1 Civil 3
FONTES DAS OBRIGAÇÕES (ou CONTRATOS)
Este terceiro semestre do curso de Direito Civil é chamado por muitos de “Contratos”, mas na verdade seu nome correto é “Fontes das Obrigações”, porém como o contrato é a maior fonte de obrigação, fica a polêmica.
No semestre passado foram estudadas as obrigações jurídicas decorrentes das relações dos homens com outros homens. Das relações dos homens com as coisas cuida o Direito Real, assunto de Civil 4 e 5. E o principal direito real é a propriedade. Propriedade e contrato são assim os pilares do Direito Civil e da vida de todos nós. Este é o sentido da vida: estudar e trabalhar para se relacionar com as pessoas, celebrando contratos, e se relacionar com as coisas, adquirindo propriedade, tudo para formar um patrimônio que será transferido a nossos filhos após nossa morte, de acordo com as regras do Direito das Sucessões (herança - Civil 7).
E como se originam as obrigações? Quais suas fontes? 1) a maior e mais importante, já disse, é o contrato. As outras fontes são 2) os atos unilaterais (ex: promessa de recompensa, 854), 3) os atos ilícitos (assunto de Civil 1 e de Responsabilidade Civil) e 4) a própria lei em si (ex: sustento, 1566, IV, alimentos, 1696, assuntos de Direito de Família), ressaltando que na verdade a lei está também por trás das demais fontes.
Não percamos tempo e vamos logo tratar dos:
CONTRATOS
Etimologicamente deriva de “contractus” e de contrair.
Conceito: negócio jurídico resultante de um acordo de vontades que produz efeitos obrigacionais. Este é o conceito da doutrina, até porque não é missão do legislador fazer definições. Vamos comentar e destacar os aspectos principais deste conceito:
- negócio jurídico: contrato é negócio jurídico, ou seja, é uma declaração de vontade para produzir efeito jurídico. O contrato é espécie de fato jurídico, revisem fato jurídico, assunto de Civil 1. O contrato é negócio, via de regra, informal, quer dizer, existe uma grande liberdade das pessoas na celebração dos contratos, tanto que a maioria dos contratos podem ser verbais até para facilitar a nossa vida e a circulação de bens (art. 107). Chama-se de autonomia privada este campo do Direito Civil justamente porque a liberdade das pessoas no contratar e no dispor de seus bens é grande. As partes podem até criar/inventar contratos, quanto mais celebrá-los verbalmente, sem formalidades (425). Recomenda-se celebrar por escrito contratos de alto valor, mas não por uma questão de validade e sim por uma questão de segurança, caso surja algum litígio judicial (227). Os contratos verbais são provados em Juízo mediante testemunhas, que são provas menos seguras do que os documentos. Exemplos de negócios jurídicos solenes são o casamento e o testamento. Mas casamento e testamento não são contratos, um exemplo de contrato solene é a compra e venda de imóvel (108).
- acordo de vontades: o contrato exige um consenso, um acordo de vontades. É esse consenso que vai formar o contrato, principalmente se o contrato for verbal. O consenso é entre pelo menos duas partes. Por isso todo contrato é no mínimo bilateral quanto às partes, afinal ninguém pode ser credor e devedor de si mesmo (revisem confusão, modo de extinção das obrigações visto em Civil 2). O que se admite é o autocontrato, ou contrato consigo mesmo, quando uma única pessoa vai agir por duas partes (ex: A vai viajar e precisa vender sua casa, então passa uma procuração a seu amigo B autorizando-o a vendê-la a quem se interessar, eis que o próprio B resolve comprar a casa, então B vai celebrar o contrato como vendedor, representando A, e como comprador, em seu próprio nome). São duas vontades jurídicas distintas, embora expressas por uma só pessoa.
- efeitos obrigacionais: as obrigações têm efeitos estudados em Civil 2, e dois deles se aplicam diretamente aos contratos:
1) a transitoriedade: os contratos, em geral, são transitórios/são efêmeros/têm vida curta (ex: compra e venda de balcão); alguns contratos são duradouros (ex: locação por doze meses), mas um contrato não deve ser permanente. Permanência é característica dos Direitos Reais. A propriedade sim dura anos, décadas, se transmite a nossos filhos, mas os contratos não.
2) o valor econômico: todo contrato, como toda obrigação, precisa ter um valor econômico para viabilizar a responsabilidade patrimonial do inadimplente se o contrato não for cumprido. Em outras palavras, se uma dívida não for paga no vencimento ou se um contrato não for cumprido, o credor mune-se de uma pretensão e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Que pretensão é esta de que se arma, de que se mune o credor? É a pretensão a executar o devedor para atacar/tomar seus bens através do Juiz. E se o devedor/inadimplente não tiver bens? Então não há nada a fazer pois, como dito, a responsabilidade é patrimonial e não pessoal. Ao credor só resta espernear, é o chamado na brincadeira “jus sperniandi”. Realmente já se foi o tempo em que o devedor poderia ser preso, escravizado ou morto por dívidas. Os únicos casos atuais de prisão por dívida são no contrato de depósito, que veremos em breve, e na pensão alimentícia, assunto de Direito de Família.
Aula 2 – Civil 3
ELEMENTOS, REQUISITOS E PRESSUPOSTOS CONTRATUAIS
1 – capacidade das partes: este é o primeiro elemento (art. 104, I), pois o contrato celebrado pelo incapaz é nulo (166, I) e pelo relativamente incapaz é anulável (171, I). A nulidade é assim mais grave do que a anulabilidade, depois revisem este assunto de Civil 1. Mas o menor e o louco, embora incapazes, podem adquirir direitos e celebrar contratos, desde que devidamente representados. Então os pais representam os filhos, os tutores representam os órfãos e os curadores representam os loucos (assunto de Direito de Família, Civil 6). Desta forma, a capacidade de direito é inerente a todo ser humano (art. 1º), a capacidade de fato é que falta a algumas pessoas (ex: menores, loucos) e que por isso precisam ser representadas para celebrar contratos (116).
2 – objeto do contrato: é a operação, é a manobra que as partes visam realizar. O objeto corresponde a uma prestação lícita, possível, determinada e de valoração econômica. Falaremos mais de prestação abaixo. Então A não pode contratar B para matar C, nem A pode contratar B para comprar contrabando ou drogas, pois o objeto seria ilícito. Igualmente o filho não pode comprar um carro com o dinheiro que vai herdar quando o pai morrer, pois a lei proíbe no art. 426 (chama-se de pacta corvina, ou pacto de corvo este dispositivo já que é muito mórbido desejar a morte do pai, e ninguém garante que o filho é que vai morrer depois).
Quanto à possibilidade do objeto, seria impossível contratar um mudo para cantar, ou vender passagens aéreas para o sol.
O objeto também precisa ser determinado ou determinável, conforme visto no semestre passado quanto às obrigações de dar coisa certa ou incerta (243).
Finalmente, o contrato precisa ter valor econômico para se resolver em perdas e danos se não for cumprido por ambas as partes, conforme explicado na aula passada (389). O valor econômico do contrato viabiliza a responsabilidade patrimonial do inadimplente, já que não se vai prender um artista que se recusa a fazer um show. O artista será sim executado patrimonialmente para cobrir os prejuízos, tomando o Juiz seus bens para satisfazer a parte inocente.
Vide art 104, II do CC.
3 – forma: a forma do contrato é livre, esta é a regra, lembrem-se sempre disso. Existem exceções, mas esta é a regra geral: os contratos podem ser celebrados por qualquer forma, inclusive verbalmente face à autonomia da vontade que prevalece no Direito Civil (107). O formalismo está em desuso nos países modernos para estimular as transações civis e comerciais, trazendo crescimento econômico com a circulação de bens e de riqueza. A vontade inclusive prevalece sobre a forma, nos termos do art 112 que será explicado nas próximas aulas. Quando vocês forem redigir um contrato não há formalidades a obedecer, basta colocar no papel aquilo que seja imprescindível ao acordo entre as partes, até porque, como dito na aula passada, os contratos podem ser verbais, como na compra e venda, locação e empréstimo. Vide art 104, III: assim salvo expressa previsão em lei, a forma do contrato é livre. Que contratos têm forma especial e precisam ser escritos? Veremos ao longo do curso, mas já se podem adiantar dois: a doação de coisas valiosas (541 e pú) e a compra e venda de imóvel (108). Percebam que os contratos escritos se dividem em “instrumento particular” (feito por qualquer pessoa, qualquer advogado) e “escritura pública” (feita por tabelião de Cartório de Notas, com as solenidades do art. 215).
4 – legitimidade: está próxima da capacidade, são irmãs, mas não se confundem. A legitimidade é um limitador da capacidade em certos negócios jurídicos. A legitimidade é o interesse ou autorização para agir em certos contratos previstos em lei. A pessoa pode ser capaz, mas pode não ter legitimidade para agir naquele caso específico. Exs: o tutor não pode comprar bens do órfão (497, I), o cônjuge não pode vender uma casa sem autorização do outro (1647, I), a amante do testador casado não pode ser sua herdeira (1801, III), o pai não pode vender um terreno a um filho sem a autorização dos outros filhos (496). Em todos estes exemplos falta legitimidade e não capacidade às partes. Realmente, o marido não pode vender um imóvel sem a outorga uxória não porque o marido seja incapaz (louco ou menor), mas porque lhe falta autorização para agir, prevista em lei, para proteger a família ( = legitimidade). Para não esquecerem da legitimidade, que é tão importante, acrescentem a lápis um inciso IV ao art. 104 do CC.
5 – causa: qual o motivo do contrato? Qual a finalidade do contrato? Por que João quer comprar? Por que Maria quer alugar? Isto não interessa, não há relevância jurídica para a causa/motivo do contrato. Em termos econômicos, as pessoas contratam para ganhar dinheiro, para ter conforto, afinal ninguém contrata para ter prejuízo. Mas o motivo juridicamente é irrelevante.
6 – prestação: é uma conduta humana, é um ato ou omissão das partes, é um dar, é um fazer ou é um não-fazer. O contrato é uma fonte de obrigação, e toda obrigação tem por objeto uma prestação que corresponde a um dar, fazer ou não-fazer. Então se eu contrato um advogado para me defender, o objeto deste contrato será o serviço jurídico que será feito pelo bacharel (obrigação de fazer). Outro exemplo: vejam o conceito legal de compra e venda no art. 481. Observem a expressão “se obriga”. Então o objeto da compra e venda não é a coisa em si, mas a prestação de dar o dinheiro pelo comprador e de dar a coisa pelo vendedor. O vendedor se obriga a dar a coisa, e se ele não der, o comprador não pode tomar a coisa, mas sim exigir o dinheiro de volta mais eventuais perdas e danos (389). O art 475 é uma exceção a este 389, veremos em breve. Em suma, o objeto do contrato é uma prestação, essa prestação pode ser de dar, fazer ou não-fazer. O objeto da prestação de dar será uma coisa, o objeto da prestação de fazer será um serviço e o objeto da prestação de não-fazer será uma omissão, conforme visto em Civil 2.
Aula 3 Civil 3
FORMAÇÃO DO CONTRATO
Os contratos se formam pelo consenso, pelo acordo de vontades entre pelo menos duas pessoas, sem maiores solenidades (107). A vontade é fundamental nos contratos, por isso todo contrato é consensual.
Para as pessoas se relacionarem é preciso que elas se comuniquem. A comunicação da vontade pode ser expressa e pode ser tácita. A comunicação expressa é a mais comum e mais clara, se fazendo de forma escrita ou verbal. Já a comunicação tácita é aquela presumida por certas circunstâncias, como o silêncio da outra parte (111, ex: em geral as pessoas gostam de receber presentes, mas ninguém está obrigado a aceitá-los, porém o silêncio do donatário é tido como aceitação, 539; outro ex: 659). Mas em Direito nem sempre quem cala consente, como na assunção de dívida, onde o silêncio do credor importa em recusa da troca do devedor (pú do art. 299).
As vontades que formam o contrato se chamam de oferta (ou proposta) de um lado, e aceitação do outro lado. Quem emite a oferta é o proponente (ou policitante). Quem emite a aceitação é o aceitante (ou oblato). Nos contratos complexos e de alto valor existem os debates preliminares, avançando as negociações até a maturidade e o fechamento do contrato com o acordo de vontades. Na fase preliminar pode se escrever uma minuta ou rascunho do contrato. Mas para comprar chiclete na barraca ninguém faz isso: as vontades se comunicam, o contrato se forma, nasce e se extingue em segundos.
Exemplificando, no contrato de compra e venda quem emite a proposta é o vendedor ao efetuar oferta a pessoa indeterminada ( = oferta ao público; ex: sapatos expostos numa sapataria). Esta oferta ao público tem caráter obrigatório pela seriedade e segurança das relações jurídicas (art. 427). Além de obrigatória, a proposta deve ser completa a fim de facilitar a aceitação e o surgimento do contrato, nos termos do art. 31 do Código do Consumidor: “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.” Quanto mais completa for a oferta, facilita seu “casamento” com a aceitação. Se a aceitação não se integrar com a oferta, teremos uma contraproposta do 431.
Por outro lado, admite-se na compra e venda que o comprador faça a proposta, por exemplo, se uma pessoa vê o relógio do colega e pergunta se quer vendê-lo? Neste caso, o comprador estará estimulando o proprietário a colocar a coisa em leilão.
Para nosso Código, presentes são as pessoas que contratam diretamente entre si, mesmo em cidades diferentes usando telefone ou internet (parte final do inc. I do art. 428). Já ausentes são aqueles que usam um intermediário ou mensageiro, mesmo que estejam os contratantes na mesma cidade.
O contrato, uma vez concluído, faz lei entre as partes, e se uma delas posteriormente desistir terá que indenizar a outra pelas perdas e danos causados (430, 389). As referidas minutas não são contratos ainda, então pode se desistir sem problemas. Mas para justificar uma indenização tem que ter havido dano concreto, material ou moral, afinal já foi estudado em Civil 2 que não existe dano hipotético ou eventual (403).
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
É importante conhecer esta classificação para fins de interpretação e aplicação dos contratos.
a) unilateral e bilateral: todo contrato é sempre bilateral quanto às partes (no mínimo duas partes), mas quanto aos efeitos pode ser unilateral ou bilateral. O contrato bilateral quanto aos efeitos é também conhecido como sinalagmático pois cria direitos e deveres equivalentes para ambas as partes. Ex: compra e venda, pois o comprador tem o dever de dar o dinheiro e o direito de exigir a coisa, enquanto o vendedor tem a obrigação de dar a coisa e o direito de exigir o dinheiro; locação, pois o locador tem a obrigação de transferir a posse do imóvel e o inquilino tem a obrigação de pagar o aluguel. Já o contrato de efeito unilateral só cria direito para uma das partes e apenas obrigação para a outra, uma das partes será só credora e a outra só devedora, ex: doação, pois só o doador tem a obrigação de dar e o donatário apenas o direito de exigir a coisa, sem nenhuma prestação em troca. Empréstimo e fiança também são exemplos de contratos unilaterais que estudaremos em breve.
b) onerosos e gratuitos: nos contratos onerosos ambas as partes têm vantagem e proveito econômico, ex: os contratos bilaterais, onde ambas as partes ganham e perdem. Já os contratos gratuitos só beneficiam uma das partes, então geralmente todo contrato unilateral é gratuito, como na doação e no empréstimo Porém pode haver contratos unilaterais e onerosos quando existe uma pequena contraprestação da outra parte, como na doação modal, aquela onde há um encargo por parte do donatário, ou seja, o doador exige um pequeno serviço do donatário em troca da coisa (ex: A doa uma fazenda a B com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes da região; A dá um carro a seu filho com o ônus de levar a mãe para passear todo sábado, art. 553). O encargo tem que ser pequeno, senão descaracteriza a doação. Se o encargo for grande o contrato não será nulo, apenas não será doação, mas outro contrato qualquer. Ex: empresto um apartamento a João sob pagamento mensal de mil reais, ora isto não é empréstimo, mas locação. Outro exemplo de contrato unilateral e oneroso é o mútuo feneratício ( = empréstimo de dinheiro a juros, art. 591). Empréstimo entre amigos em geral não tem juros (= mútuo simples), sendo unilateral e gratuito, mas no empréstimo econômico os juros são naturalmente devidos, tratando-se de contrato unilateral e oneroso.
c) comutativos e aleatórios: esta classificação só interessa aos contratos onerosos. Só os contratos onerosos se dividem em comutativos e aleatórios. São comutativos quando existe uma equivalência entre a prestação (vantagem) e a contraprestação (sacrifício), ex: compra e venda, troca, locação, etc. Diz-se inclusive que a compra e venda é a troca de coisa por dinheiro. Já nos contratos aleatórios uma das partes vai ter mais vantagem do que a outra, a depender de um fato futuro e imprevisível chamado “alea” = sorte, destino. Ex: contrato de seguro onde eu pago mil reais para proteger meu carro que vale vinte mil; se o carro for roubado eu receberei uma indenização muito superior ao desembolso efetuado, mas se durante o prazo do contrato não houver sinistro, a vantagem será toda da seguradora. Jogo, aposta, compra e venda de coisa futura, são outros exemplos de contratos aleatórios que veremos oportunamente.
Aula 4 Civil 3
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS (continuação)
d) principais e acessórios: contrato principal é aquele que tem vida própria e existe por si só. A grande maioria dos contratos é principal, independente e autônoma. Porém há contratos acessórios cuja existência depende de outro contrato, como os contratos de garantia. Ex: a fiança é um contrato acessório que geralmente garante uma locação principal; a hipoteca é outro contrato acessório que geralmente garante um empréstimo principal. A fiança e a hipoteca vão servir assim para satisfazer o credor caso haja inadimplemento dos contratos principais. Veremos fiança em breve e hipoteca em Civil 5. Tais contratos acessórios seguem os principais (art 184).
e) instantâneos e de duração: a regra é o contrato ser instantâneo, ter vida curta/efêmera (ex: compra e venda, troca, doação, que duram segundos ou minutos; mesmo uma compra e venda a prazo é instantânea, sua execução é que é diferida). Já outros contratos são duradouros e se prolongam por dias, semanas e meses (ex: empréstimo, locação, seguro). Não é da essência dos contratos durar anos e décadas. Os direitos reais é que são permanentes, como a propriedade, a superfície e o usufruto, durando por toda uma vida. Se você deseja alugar um imóvel por muitos anos, é mais seguro instituir uma superfície, assunto de Civil 5. Os contratos devem ser no máximo duradouros e não permanentes.
f) pessoais e impessoais: o contrato pessoal é celebrado com determinada pessoa em virtude de suas qualidades pessoais, é chamado assim “intuitu personae” (em razão da pessoa). Ex: contrato um ator famoso para gravar um filme, caso ele desista, não aceitarei o filho no lugar dele. Quando a obrigação é de fazer um serviço, em geral o contrato é personalíssimo. Já nas obrigações de dar uma coisa, o contrato é impessoal, então se A me deve cem reais, não tem problema que B ou C me entreguem tais cem reais. Veremos em breve que, nos contratos impessoais, se admite a execução forçada do contrato, prevista no art. 475 do CC (sublinhem “exigir-lhe o cumprimento”). Falaremos mais em breve deste importante art. 475. Já nos contratos personalíssimos, se o devedor não quiser cumprir sua obrigação, a única saída são as perdas e danos do 389, afinal não se pode constranger uma pessoa a trabalhar sob vara.
g) típicos e atípicos: os contratos típicos têm previsão no tipo/na lei, e foram disciplinados pelo legislador, pois são os contratos mais comuns e importantes com “nomem juris” (nome na lei). Ex: os cerca de vinte contratos previstos no CC, no Título VI do Livro I, do art. 481 ao 853. Mas estes não são os únicos contratos existentes e permitidos, são apenas os mais importantes. Sim, já que a criatividade e necessidade dos homens em se relacionar e fazer negócios pode criar novos contratos não previstos em lei dentro da autonomia privada. Um exemplo de contrato atípico é o leasing, não previsto em lei, mas muito importante na aquisição de bens duráveis, que estudaremos em breve. (425). Quando o contrato é típico, a lei serve para completar a vontade das partes, o que chamamos de norma supletiva (ex: 490, este artigo não é imperativo/obrigatório, é apenas supletivo, já que as partes podem violá-lo em contrato). Os contratos típicos podem ser verbais, pois existe a lei para suprir suas lacunas. Já os contratos atípicos, como o leasing, devem ser escritos e minuciosos já que não há lei para regulamentá-los. Falando de tipicidade, os Direitos Reais são típicos, não podem ser criados pelas partes (art. 1225). Falando de normas imperativas, no Direito Público a maioria das normas é imperativa, enquanto aqui na autonomia privada encontramos muitas normas supletivas. Gosto de dizer que, no Direito Civil, se faz tudo que a lei não proíbe, a liberdade é grande, enquanto no Direito Público (Trabalhista, Administrativo) só se faz o que a lei permite.
h) solenes e informais: como na autonomia privada a liberdade é grande, a maioria dos contratos são informais e consensuais, bastando o acordo de vontades para sua formação (107, 104 III). Já em alguns contratos, pelas suas características, a lei exige solenidades para sua conclusão, como no caso da doação e fiança que devem ser por escrito (541 e 819). Já na compra e venda de imóvel, pelo valor e importância dos imóveis, o contrato além de escrito deve ser feito por tabelião, pelo que para adquirir uma casa só o acordo de vontades não basta, é necessário também celebrar uma escritura pública (arts. 108 e 215). Então os contratos informais podem ser verbais, enquanto os contratos solenes devem ser por escrito, seja particular (feito por qualquer pessoa/advogado, como na fiança e doação) ou público (feito apenas em Cartório de Notas, qualquer deles).
i) reais e consensuais: já dissemos que todo contrato é consensual, quer dizer, exige acordo de vontades. Mas em alguns contratos, só o consenso é insuficiente, então além do acordo de vontades, a lei vai exigir a entrega da coisa ( = tradição), por isso se dizem contratos reais. Podem até ser verbais/informais, mas não nascem antes da entrega da coisa. Ex: doação de bens móveis (pú do 541), comodato (579), mútuo, depósito (627). Porém na compra e venda, troca, locação, etc., já vai existir contrato após o acordo de vontades e mesmo antes da entrega da coisa, de modo que uma eventual desistência pode ensejar perdas e danos ou a execução compulsória do 475. Então se A promete emprestar sua casa de praia para B passar o verão (= comodato), só haverá contrato após a ocupação efetiva da casa por B. Já se A se obriga a alugar sua casa de praia a B durante o verão (= locação), o contrato surgirá do acordo de vontades, e eventual desistência de A, mesmo antes da entrega das chaves, ensejará indenização por perdas e danos. A tradição não é requisito de validade, mas de existência dos contratos reais.
j) civis e mercantis: os contratos civis visam satisfazer uma necessidade particular, sem visar diretamente ao lucro (53); já os contratos mercantis serão estudados em Direito Empresarial e têm fins econômicos (981). É fundamental preservar a informalidade dos contratos mercantis para estimular sempre o comércio entre as empresas, com a geração de emprego e renda.
CONTRATO DE ADESÃO: concluída a classificação dos contratos, vamos explicar este importante e moderno mecanismo negocial chamado contrato de adesão. Com o desenvolvimento da sociedade e a oferta de serviços ao grande público, se fez necessário criar um contrato previamente pronto por uma das partes, cabendo à outra parte aceitar/aderir ou não. Exemplos: contrato de transporte, luz, telefone, seguro, espetáculo público, contrato bancário, etc. Nestes casos, a parte que adere é o consumidor que não pode discutir as cláusulas, pode apenas aceitá-las integralmente ou não. Imagine que José deseja viajar para Porto Alegre em vôo direto, mas só existem vôos com escalas e conexões. É evidente que José não poderá exigir que o avião parta direto, terá o consumidor que se sujeitar ao itinerário ou então trocar de companhia. Outro ex: o jogo de futebol está marcado para às 16 h, mas José quer que o jogo comece às 21 h, é evidente que o jogo é para o público em geral, e não apenas para José. Os contratos de adesão são assim contratos numerosos para negociação em massa nas relações de consumo, tornando-as mais rápidas e baratas. É contrato muito popular e a parte deve ler com cuidado o que está assinando para depois não se arrepender, embora o Código do Consumidor proíba cláusulas abusivas nos contratos de adesão, justamente porque não foi objeto de discussão. O consentimento neste contrato surge com a adesão. Para alguns doutrinadores o contrato de adesão não seria contrato porque as cláusulas são predispostas e faltaria o consenso, mas eu discordo, e afirmo que o contrato de adesão é importante na vida moderna e o consenso surge com a adesão, existindo o Código do Consumidor justamente para coibir abusos e monopólios. Em suma, o contrato de adesão não é nulo, ao contrário, é válido e importante. Depois leiam os arts. 51 e 54 do Cód do Consumidor (lei 8.078/90) e não deixem de cursar a disciplina Direito do Consumidor.
Aula 5 Civil 3
PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS
1 – Autonomia da vontade
No direito contratual as partes têm liberdade para contratar ou não, adquirindo direitos e contraindo obrigações, relacionando-se com quem quiser, dispondo de seus bens como entender e até inventando contratos (425). Ao contrário do Direito Administrativo, onde existe muito limite na atuação do governante. Então se qualquer um de nós ou um empresário pode contratar como quiser, o Prefeito/Governador/Presidente fica sujeito às diretrizes e orçamentos previstos na Constituição e aprovados pelo Poder Legislativo. E deve ser assim, afinal o governante lida com a coisa pública e não com a coisa própria.
Este princípio contratual da autonomia da vontade é um poder criador, sendo amplo mas não absoluto, encontrando limites na ordem pública e nos bons costumes:
- ordem pública: são as leis imperativas/obrigatórias presentes no direito privado e que interessam à sociedade e ao Estado. Ex: 426 (pacta corvina), 421. Em que consiste a função social do contrato, prevista neste art 421? Em trocas úteis e justas, afinal ninguém contrata para ter prejuízo. A propriedade, outro pilar do Direito Civil, também deve ser exercida respeitando sua função social (§ 1º do art. 1228).
- bons costumes: são as maneiras de ser e de agir, correspondendo à influência da moral no Direito. A moral varia de acordo com o tempo e o lugar, de modo que um desfile de moda-praia num shopping center é permitido, mas não na frente do Palácio do Bispo, por violar a moral da maioria da sociedade. Igualmente nossa moral não aceita o nudismo, todos nós usamos roupas, mas em algumas praias o nudismo já é permitido.
A exigência de que, tanto o contrato, como a propriedade, cumpram uma função social, é novidade deste Código por conseqüência da publicização do Direito. O que é isto? É a intervenção, cada vez maior, do Estado na atividade particular das pessoas e na autonomia privada. Chama-se de dirigismo contratual esta iniciativa do Estado de elaborar leis para dar superioridade jurídica a certas categorias economicamente mais fracas, como os trabalhadores, os inquilinos, os consumidores e os devedores. Leiam um artigo meu sobre este assunto no nosso site com o título “A importância do Direito Privado apesar da publicização do Direito”, e as criticas que faço ao dirigismo excessivo que atrofia a economia, faz subir os juros, diminuiu a oferta de imóveis para aluguel e mantem milhões de trabalhadores na informalidade.
2 – Princípio do consentimento ou consensualismo
Todo contrato exige acordo de vontades. No contrato de adesão o consentimento surge com o aceite do consumidor. Nos contratos solenes e reais, o acordo de vontades antecede a assinatura da escritura ou a entrega da coisa.
A vontade é tão importante que ela pode predominar sobre a palavra escrita (art 112, sublinhem intenção, que é a vontade real, e sentido literal, que é a vontade declarada). Assim, aquilo que as partes queriam dizer é mais importante do que aquilo que as partes disseram, escreveram e assinaram. Não se trata aqui de rasgar o “preto no branco” mas sim de respeitar a vontade das partes. Exemplos:
a) art. 1899, embora testamento não seja contrato, mas este artigo revela a importância da vontade nos negócios jurídicos.
b) agora um exemplo contratual: José aluga a João por cem reais um quartinho nos fundos de sua casa, mas no contrato, ao invés de escrever “aluga-se um quarto”, se escreveu “aluga-se uma casa”, vai prevalecer a intenção que era de alugar o quarto, João não vai poder exigir a casa pois sabia que, por aquele preço e naquelas circunstâncias, a locação era só de um aposento.
c) outro exemplo contratual: José morreu e deixou uma casa para seu filho João, só que João precisa viajar e não pode esperar a conclusão do inventário, então João vende a Maria os seus direitos hereditários por cem mil reais (ressalto que não se trata aqui do pacta corvina do 426, e sim da cessão do 1793 pois José já morreu); eis que depois se descobre que José era muito rico e, além da casa, tinha ações, outros imóveis, carros, jóias, aplicações financeiras, etc, neste caso Maria não será dona de tudo pois só o que ela adquiriu, naquelas circunstâncias, foi uma casa, e não tantos bens, embora no contrato constasse que João lhe cedia todos os seus direitos hereditários.
Nestes exemplos, prevalecerá a vontade sobre aquilo que foi escrito.
3 - Princípio da Força Obrigatória
Contrato faz lei entre as partes, deve ser cumprido por uma questão de segurança jurídica e paz social. País nenhum se desenvolveu sem respeitar a propriedade privada e os contratos. Diziam os romanos pacta sunt servanda (= contrato deve ser cumprido), princípio que prevalece até hoje. Celebrado o contrato, ele se torna intangível, não podendo ser modificado unilateralmente, por apenas uma das partes. Se uma das partes não cumprir o contrato, a parte prejudicada exigirá o cumprimento forçado, através do Juiz, ou uma indenização por perdas e danos (art. 475).
Todavia, face ao referido dirigismo contratual, a lei permite, excepcionalmente, que o Juiz, nos contratos comutativos de longa execução, diante de um fato novo, modifique o contrato para manter a igualdade entre as prestações, afinal ninguém contrata para ter prejuízo (art 478). Neste artigo encontramos a chamada Teoria da Imprevisão (ou cláusula rebus sic stantibus = revogável se insustentável), mas repito, a intervenção do Estado-Juiz nos contratos deve ser a exceção, por uma questão de segurança jurídica. Além disso, só se admite a teoria da imprevisão em contratos longos e diante de um fato novo (ex: compro um carro para pagar em três anos com prestações atreladas ao dólar, eis que, por causa de uma crise política em Brasília, ou por causa de uma guerra no Oriente Médio, o dólar triplica de preço e as prestações se tornam muito vantajosas para o vendedor, devendo então o Juiz extinguir ou modificar o contrato para restaurar o equilíbrio entre as partes).
No Direito de Família, fora da autonomia privada, temos outro exemplo da teoria da imprevisão no art. 1699: então se o pai presta alimentos ao filho, e depois o pai perde o emprego ou o filho se torna um craque do futebol, a pensão será certamente reduzida ou extinta.
Em suma, a Teoria da Imprevisão permite ao Juiz modificar o contrato a fim de restabelecer o equilíbrio entre as partes em face de um caso fortuito que tornou a prestação excessivamente onerosa para uma das partes. Caso fortuito é aquele do p.ú. do art. 393, estudado no semestre passado. A Teoria da Imprevisão é assim conseqüência da função social do contrato, que exige trocas úteis e justas, conforme art. 421 e p.ú. do art. 2035 do CC.
Não discuto a importância e a modernidade da Teoria da Imprevisão, mas ela deve ser aplicada com cautela por uma questão de segurança jurídica e para não proteger o mau pagador. Não é bom para a atividade econômica e para a geração de empregos um Estado interferindo nos contratos. Na dúvida, aplica-se o pacta sunt servanda.
Aula 6 Civil 3
PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS (continuação)
4 – Princípio da boa-fé
Este princípio obriga as partes a agirem num clima de honestidade e de colaboração recíproca para que ambas alcancem o objetivo daquele contrato. A boa fé deve estar na mente de todo contratante. Felizmente esse princípio é naturalmente seguido pela população, tanto que a imensa maioria dos contratos nasce, produz seus efeitos e se extingue sem problemas, só um pequeno percentual é que vai trazer controvérsias e terminar sobrecarregando o Judiciário (113, 422). Todo contrato exige boa-fé, mas em um contrato a boa-fé é exigida com mais rigor: o contrato de seguro (765 – estrita boa-fé e veracidade), então não minta e nem omita circunstâncias importantes sobre o objeto segurado ou sobre sua saúde, para não perder a indenização caso ocorra um acidente ou uma doença. Falaremos mais de seguro em breve.
5 – Princípio da relatividade
Por este princípio, o contrato é relativo às partes celebrantes, ou seja, não interessa a terceiros/não é absoluto. Diziam os romanos: res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest (a coisa contratada entre uns, nem prejudica e nem beneficia terceiros). Este princípio tem exceções, de modo que terceiros não celebrantes podem participar dos contratos, vejamos:
a) os herdeiros: nas obrigações personalíssimas o contrato não se transfere aos herdeiros, mas nas obrigações de dar sim. Então se A toma cem reais emprestado com B e vem a falecer, os herdeiros de A terão que pagar a dívida a B, dentro dos limites da herança recebida de A. Se A não deixar herança, os filhos não terão obrigação de pagar a dívida (arts. 1792 e 1997).
b) na estipulação em favor de terceiro, quando se pode beneficiar um terceiro com um contrato (ex: alugo minha casa e determino que o aluguel seja pago a meu irmão desempregado; outro ex: faço um seguro de vida para beneficiar meu filho). Tanto o contratante como o beneficiário poderão exigir a prestação se a outra parte atrasar (436). Na estipulação, a qualquer momento o beneficiário pode ser substituído, bastando comunicar ao outro contratante (438).
c) nas convenções coletivas: no Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor se permitem que sindicatos e associações negociem relações de trabalho e de consumo com os patrões e os fornecedores. Tais convenções irão obrigar todos os trabalhadores filiados àquele sindicato e todos os consumidores filiados àquelas entidades, e não apenas os dirigentes signatários da convenção. Depois leiam o art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e o art. 107 do Código do Consumidor.
d) nas obrigações reais, quando muda o devedor porque mudou o proprietário da coisa (ex: 1345); depois revisem obrigações reais, assunto de Civil 2.
e) no contrato com pessoa a declarar, do art. 467 (ex: compro um apartamento para pagar em quinze anos e celebro um contrato preliminar com a construtora - 462, pois o contrato definitivo só virá ao término do pagamento integral; então, após os quinze anos, posso pedir à construtora-vendedora que coloque o imóvel logo no nome dos meus filhos).
f) na promessa de fato de terceiro quando, por exemplo, um empresário promete trazer um artista para cantar na cidade. Se o artista não vier, o empresário será responsabilizado (439). Diferente da estipulação em favor de terceiro, vista acima, o empresário não vai beneficiar o artista, vai sim se responsabilizar pela sua apresentação.
HERMENÉUTICA CONTRATUAL
É o estudo da interpretação dos contratos, para revelar o espírito, o sentido, o alcance, a intenção do contrato. O contrato nasce do acordo de vontades, expresso por palavras verbais ou escritas. Mas na pressa de celebrar um contrato, diante do dinamismo do mundo moderno, as palavras podem gerar dúvidas. Surgindo assim controvérsia na execução do contrato, caso as partes não consigam resolver o litígio entre si, dialogando, deverão pedir ajuda a um intérprete particular ou púbico. O intérprete particular é o árbitro (revisem arbitragem, Civil 2) e o público é o Juiz.
O hermeneuta, na interpretação, deve seguir a lei, a jurisprudência e sua consciência. Só com o tempo, muito estudo e experiência, o Juiz se torna um bom intérprete.
Vejamos algumas regras que podem ajudar o trabalho do hermeneuta:
a) busca da vontade real: qual o espírito, qual a alma, qual a vontade desejada pelo contrato? Esta primeira regra é a mais importante, pois na alma do contrato está o consensualismo ( = acordo de vontades). A vontade real é a desejada pelas partes, que pode ser diferente da manifestada ( = vontade declarada). Deve o Juiz tentar reconstruir o ato de vontade em que se exteriorizou o contrato para buscar a vontade real. Isto já foi explicado na aula passada (princípio do consensualismo, art. 112).
b) senso médio: o intérprete deve se colocar no lugar das partes e raciocinar como faria o homem médio, ou seja, a generalidade da população, sem extremos, sem radicalismos, de acordo com os costumes (113). O senso médio é a sensatez, equilíbrio, razoabilidade, que só vem com estudo e com o tempo. Depois leiam o artigo sobre “O Juiz e a razoabilidade na aplicação da lei” no nosso site.
c) fim econômico: todo contrato tem um objetivo econômico, pois ninguém contrata para ter prejuízo e sim para satisfazer sua necessidade e ter um ganho patrimonial. Assim, nos contratos comutativos e onerosos deve-se buscar a equivalência entre as prestações. É a chamada função social do contrato que prevê trocas úteis e justas (421).
d) uma cláusula em destaque prevalece sobre as outras: num contrato uma cláusula em negrito, com destaque, prevalece sobre as outras, justamente porque se presume que aquela cláusula chamou mais a atenção das partes. Assim num contrato datilografado ou digitado, uma cláusula escrita a mão terá prevalência sobre as outras, caso haja divergência entre elas.
e) dirigismo contratual: é uma política do Estado para dar superioridade jurídica a classes economicamente fracas como o consumidor, o devedor, o trabalhador e o inquilino (art. 423 do CC; depois leiam o art. 620 do CPC). Entende parte da doutrina, especialmente no Direito do Trabalho, que “in dubio pro misero”, ou seja, na dúvida deve-se favorecer a parte mais pobre. Discordo desta política conforme explicado na aula 5, ao tratar do princípio da autonomia da vontade. O Juiz não pode julgar em favor do mais pobre já que não se pode fazer caridade com o dinheiro dos outros. O Juiz não pode se transformar num Robin Hood estatal. Nem julgar a favor do rico, para adular, e nem julgar a favor do pobre, por piedade, e sim julgar a favor do justo.
f) contratos benéficos: são aqueles unilaterais e gratuitos (ex: doação, empréstimo, fiança). Na sua interpretação deve-se proteger a parte que fez o benefício, que fez a liberalidade (ex: doador, comodante, mutuante e fiador). Art 114. Então se A empresta dinheiro a B, deve-se interpretar em favor do devedor/mutuário, conforme o dirigismo contratual (art. 620 do CPC), ou do mutuante/credor conforme art. 114 do CC? Reflitam!
Aula 7 Civil 3
EFEITOS DOS CONTRATOS
1 – obrigatoriedade: o contrato cria um vínculo jurídico entre as partes dotado de obrigatoriedade. Diz-se que o contrato faz lei entre as partes. Os celebrantes devem honrar a palavra empenhada e cumprir o contrato sob pena de responsabilidade patrimonial (389) ou de, excepcionalmente, cumprimento forçado do contrato, através do Juiz, nos termos do art 475, que será explicado abaixo.
2 – irretratabilidade: uma vez perfeito e acabado, o pacto só pode ser desfeito por outro contrato chamado distrato (472), e não por imposição de uma das partes. Na autonomia privada, tudo, ou quase tudo, pode ser combinado e desfeito, mas sempre por consenso.
3 – intangibilidade: além de não poder ser desfeito, o contrato não pode ser alterado por apenas um dos celebrantes, sempre vai exigir novo acordo. Excepcionalmente admite-se modificação feita pelo Juiz, mas deve ser evitado ao máximo para que o Estado não interfira na autonomia privada, trazendo insegurança às relações jurídicas, conforme já explicado na Teoria da Imprevisão do art. 478 (vide aula 5). De regra o contrato é assim irrevogável (= irretratável) e intangível (= inalterável).
4 – efeito pessoal: em relação ao objeto, o contrato cria obrigações de natureza pessoal. O credor exige do devedor o cumprimento da prestação sob pena de perdas e danos. Esta é a regra: descumprido o contrato, resolve-se em perdas e danos do 389 como tenho dito a vocês. Todavia, o Código Civil de 2002 admite expressamente que, em alguns caos, a parte inocente exija o cumprimento forçado do contrato, ao invés da simples perdas e danos contra o inadimplente (475 – sublinhem “se não preferir exigir-lhe o cumprimento”). Então se José vende um carro a João, recebe o preço, mas depois se arrepende e se recusa a entregar o veículo, a regra geral é João pedir uma indenização por perdas e danos. Porém, admite a lei a execução in natura do contrato, de modo que o comprador, através do Juiz, pode tomar a caneta de José. Esta possibilidade corresponde a um efeito real nos contratos, que geralmente só tem efeitos pessoais, afinal estamos dentro do Direito das Obrigações. Contudo, como o Direito Obrigacional ( = Pessoal, Civil 2 e 3) e o Direito das Coisas (= Real, Civil 4 e 5) integram o Direito Civil-Patrimonial, admite-se que, em alguns momentos, eles se interpenetrem. É possível assim atribuir efeito real a certos contratos para que o pacto seja efetivamente cumprido. Mas nem todo contrato admite execução in natura. Tradicionalmente deve-se partir para as perdas e danos quando a execução forçada for inviável ou causar constrangimento físico ao devedor (ex: se a referida caneta já tivesse sido vendida por José a Maria, João não poderia tomar a caneta de Maria, por uma questão de segurança jurídica, pois Maria nada tem a ver com o problema de José com João; outro exemplo, numa obrigação de fazer, quando um artista desiste de um show, não se pode chamar a polícia e constrangê-lo a se apresentar sob vara, resolvendo-se assim em perdas e danos). Em suma, a regra é o 389, a execução in natura do 475 só se admite nas obrigações de dar, e se a coisa ainda estiver no patrimônio do inadimplente.
INSTITUTOS RELATIVOS AOS CONTRATOS BILATERAIS
Vamos conhecer agora institutos que só se aplicam aos contratos bilaterais, ou seja, àqueles onde ambas as partes têm deveres e direitos recíprocos, são simultaneamente credoras e devedoras.
1 – exceção do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus: a palavra exceção aqui tem significado de defesa, então este instituto é uma manobra defensiva usada por uma das partes para fazer a outra cumprir com sua obrigação. Consiste no seguinte: A e B celebram um contrato e A exige que B cumpra sua obrigação; B então se defende com base no art. 476: se A quer que B cumpra sua obrigação, A deve primeiro cumprir a dele. Na compra e venda, só posso exigir a coisa depois de pagar o preço. Na prestação de serviço, só posso exigir o diagnóstico do médico depois de pagar a consulta. No seguro, só posso exigir a indenização depois de ter pago o prêmio. A essência dos contratos bilaterais é o sinalagma e a dependência recíproca das obrigações. Este instituto corresponde à boa-fé e confiança que prevalecem nas relações jurídicas. Se as partes combinarem quem vai cumprir a prestação primeiro, não será possível exercer a presente defesa. Quando as prestações são simultâneas não há problemas (ex: compra e venda de balcão). Ressalto que o mau cumprimento corresponde ao não-cumprimento, assim para exigir a coisa na compra e venda, é preciso pagar o preço total e não apenas parcial.
2 – arras: esta palavra deriva do latim arrha e significa garantia. As arras são um sinal de pagamento para a firmeza do contrato, inibindo o arrependimento das partes. Corresponde a uma quantia dada por um dos contratantes ao outro como sinal/garantia da confirmação de um contrato bilateral. As arras em geral são em dinheiro, mas podem ser em coisas (ex: um carro como sinal na compra de um apartamento). Quanto o contrato é fechado, as arras são devolvidas ou abatidas do preço (417). Se o contrato não for concluído por culpa/desistência da parte que deu as arras, elas serão perdidas em favor da parte inocente. Se quem desistir for a parte que recebeu as arras, terá que devolvê-las em dobro, devidamente corrigida (418). As arras se assemelham à cláusula penal, assunto do semestre passado. Só que as arras são logo entregues, enquanto a cláusula penal só terá aplicação se o contrato for futuramente desfeito.
INSTITUTOS RELATIVOS AOS CONTRATOS BILATERAIS (continuação)
3 – vícios redibitórios: são os defeitos contemporâneos ocultos e graves que desvalorizam ou tornam imprestável a coisa objeto de contrato bilateral e oneroso (441). Tais defeitos vão redibir o contrato, tornando-o sem efeito. Aplica-se aos contratos de compra e venda, troca, locação, doação onerosa (pú do 441) e na dação em pagamento (revisem o 356). Exemplos: comprar um cavalo manco ou estéril; alugar uma casa que tem muitas goteiras; receber em pagamento um carro que aquece o motor nas subidas, etc. Em todos esses exemplos poderemos aplicar a teoria dos vícios redibitórios para duas conseqüências, a critério do adquirente: a) desfazer o negócio, rejeitar a coisa e receber o dinheiro de volta; b) ficar com a coisa defeituosa e pedir um abatimento no preço (442). Justifica-se a teoria dos VR pois toda obrigação não só deve ser cumprida, como deve ser bem cumprida. Uma obrigação não cumprida gera inadimplemento, uma obrigação mal cumprida gera vício redibitório. Para caracterizar um vício redibitório o defeito precisa ser contemporâneo, ou seja, existir na época da aquisição (444), pois se o defeito surge depois o ônus será do atual proprietário, afinal res perit domino ( = a coisa perece para o dono, ou o prejuízo pela perda espontânea da coisa deve ser suportado pelo dono). Além de contemporâneo o defeito deve ser oculto, ou seja, não estar visível, pois se estiver nítido e mesmo assim o adquirente aceitar, é porque conhecia as condições da coisa (ex: carro arranhado, cavalo com uma perna menor do que a outra, casa com as telhas quebradas, etc). Se o vício é oculto, porém do conhecimento do alienante que agiu de má-fé, este responderá também por perdas e danos (422, 443). Além de contemporâneo e oculto, o defeito precisa ser grave, e só a riqueza do caso concreto e a razoabilidade do Juiz é que saberão definir o que é grave ou não. Existe um prazo decadencial na lei para o adquirente reclamar o vício, prazo que se inicia com o surgimento do defeito (ex: o adquirente só vai sabe se uma casa tem goteira quando chover, 445 e §§ 1º e 2º ).
4 – evicção: a evicção garante o comprador contra os defeitos jurídicos da coisa, enquanto os vícios redibitórios garantem o adquirente contra os defeitos materiais. Evicção vem do verbo evincere, que significa “ser vencido”. Aplica-se à compra e venda e troca (bilateral), mas nas doações não (unilaterais). Conceito: é a perda da coisa em virtude de sentença que reconhece a outrém direito anterior sobre ela. Ex: A é filho único e com a morte de seu pai herda todos os bens, inclusive uma casa na praia; A então vende esta casa a B, eis que aparece um testamento do falecido pai determinando que aquela casa pertenceria a C; verificada pelo Juiz a veracidade do testamento, desfaz-se então a venda, entrega-se a casa a C e A devolve o dinheiro a B. Chamamos de evicto o adquirente, no exemplo é B, é a pessoa que comprou a casa e que vai perdê-la, recebendo porém o dinheiro de volta e os direitos decorrentes da evicção previstos no art. 450. Evicta é a coisa, é a casa da praia. Evictor é o terceiro reivindicante, é C, que vence. Alienante é A, é aquele que vendeu a coisa que não era sua, e mesmo sem saber disso, mesmo de boa-fé, assume os riscos da evicção (447). O contrato pode excluir a cláusula da evicção, ou até reforçá-la (ex: se ocorrer a evicção, o alienante se compromete a devolver ao evicto o dobro do preço pago, 448). Se a evicção ocorrer numa doação, o evicto não perde nada, pois não pagou pela coisa, apenas vai deixar de ganhar. Fundamento da evicção: justifica-se na obrigação do alienante de garantir ao comprador a propriedade da coisa transmitida, e que ninguém vai interferir no uso dessa coisa.
CONTRATOS ALEATÓRIOS
Já sabemos que contrato aleatório é aquele que, a depender da alea (= sorte, destino), uma das partes terá mais vantagem econômica do que a outra, como no seguro, jogo e aposta. O contrato aleatório se opõe ao contrato comutativo (revisem classificação dos contratos). Nosso código, nos arts. 458 a 461, tem uma seção sobre os contratos aleatórios, só que na verdade são compra e venda aleatórias, por isso tal seção deveria estar adiante na parte especial dos contratos, junto com compra e venda. Mas já que estão aqui, na parte geral dos contratos, vamos logo conhecer tais espécies de compra e venda aleatórias:
a) emptio spei: é a compra de uma esperança, quando o comprador assume o risco da existência da coisa (ex: pago cinqüenta reais a um pescador pelo que ele trouxer no barco ao final do dia; a depender da quantidade de peixe capturado, o comprador ou o pescador sairá ganhando, mas mesmo que não venha nada, o preço continua devido, 458; outros exs: colheita de uma fazenda, tesouros de um navio afundado, ninhada de uma cadela, etc).
b) emptio rei speratae: aqui o risco é na quantidade, então se não vier nada, ou se nada for produzido, o preço não será devido (459 e pú).
c) risco na destruição: no art 460 a alea decorre não de coisas futuras, mas de coisas existentes, contudo expostas a risco (ex: compra em região sob guerra ou terremoto, maremoto, como comprar um navio que está viajando para o Brasil sob tempestade e o adquirente assume o risco do naufrágio, etc). Por causa desse risco, o comprador irá obter um preço menor, mas se a coisa perecer antes da entrega, o preço assim mesmo será devido.
Percebam que o risco faz parte do contrato aleatório, sujeitando-se as partes a pagar sem nada receber, ou a receber sem nada pagar.
CONTRATO PRELIMINAR
Não é uma minuta ou rascunho, é contrato mesmo que visa concretizar um contrato futuro e definitivo (462). É muito usado na aquisição de imóveis a prazo, afinal poucas pessoas podem comprar imóveis a vista e muita gente precisa de habitação. Se o contrato preliminar for descumprido, ou o contrato definitivo não for celebrado oportunamente, caberá indenização por perdas e danos (465) ou mesmo a execução forçada (463). Então, por exemplo, desejando alguém adquirir um imóvel para pronta moradia, celebra um contrato preliminar de promessa de compra e venda com uma construtora, recebe as chaves e vai pagando as prestações ao longo dos anos. Ao término do pagamento de todas as prestações celebra outro contrato com a construtora, desta vez um contrato definitivo que será levado a registro no Cartório de Imóveis. O contrato preliminar pode ser feito mediante instrumento particular, mas o definitivo vai exigir escritura pública em qualquer Cartório de Notas (108). Se o adquirente tem o dinheiro todo, celebra logo o contrato definitivo. Este assunto será ampliado em Civil 5, no estudo do Direito Real do Promitente Comprador do art 1417.
FIM DA PARTE GERAL DOS CONTRATOS
Aula 1 Civil 3
FONTES DAS OBRIGAÇÕES (ou CONTRATOS)
Este terceiro semestre do curso de Direito Civil é chamado por muitos de “Contratos”, mas na verdade seu nome correto é “Fontes das Obrigações”, porém como o contrato é a maior fonte de obrigação, fica a polêmica.
No semestre passado foram estudadas as obrigações jurídicas decorrentes das relações dos homens com outros homens. Das relações dos homens com as coisas cuida o Direito Real, assunto de Civil 4 e 5. E o principal direito real é a propriedade. Propriedade e contrato são assim os pilares do Direito Civil e da vida de todos nós. Este é o sentido da vida: estudar e trabalhar para se relacionar com as pessoas, celebrando contratos, e se relacionar com as coisas, adquirindo propriedade, tudo para formar um patrimônio que será transferido a nossos filhos após nossa morte, de acordo com as regras do Direito das Sucessões (herança - Civil 7).
E como se originam as obrigações? Quais suas fontes? 1) a maior e mais importante, já disse, é o contrato. As outras fontes são 2) os atos unilaterais (ex: promessa de recompensa, 854), 3) os atos ilícitos (assunto de Civil 1 e de Responsabilidade Civil) e 4) a própria lei em si (ex: sustento, 1566, IV, alimentos, 1696, assuntos de Direito de Família), ressaltando que na verdade a lei está também por trás das demais fontes.
Não percamos tempo e vamos logo tratar dos:
CONTRATOS
Etimologicamente deriva de “contractus” e de contrair.
Conceito: negócio jurídico resultante de um acordo de vontades que produz efeitos obrigacionais. Este é o conceito da doutrina, até porque não é missão do legislador fazer definições. Vamos comentar e destacar os aspectos principais deste conceito:
- negócio jurídico: contrato é negócio jurídico, ou seja, é uma declaração de vontade para produzir efeito jurídico. O contrato é espécie de fato jurídico, revisem fato jurídico, assunto de Civil 1. O contrato é negócio, via de regra, informal, quer dizer, existe uma grande liberdade das pessoas na celebração dos contratos, tanto que a maioria dos contratos podem ser verbais até para facilitar a nossa vida e a circulação de bens (art. 107). Chama-se de autonomia privada este campo do Direito Civil justamente porque a liberdade das pessoas no contratar e no dispor de seus bens é grande. As partes podem até criar/inventar contratos, quanto mais celebrá-los verbalmente, sem formalidades (425). Recomenda-se celebrar por escrito contratos de alto valor, mas não por uma questão de validade e sim por uma questão de segurança, caso surja algum litígio judicial (227). Os contratos verbais são provados em Juízo mediante testemunhas, que são provas menos seguras do que os documentos. Exemplos de negócios jurídicos solenes são o casamento e o testamento. Mas casamento e testamento não são contratos, um exemplo de contrato solene é a compra e venda de imóvel (108).
- acordo de vontades: o contrato exige um consenso, um acordo de vontades. É esse consenso que vai formar o contrato, principalmente se o contrato for verbal. O consenso é entre pelo menos duas partes. Por isso todo contrato é no mínimo bilateral quanto às partes, afinal ninguém pode ser credor e devedor de si mesmo (revisem confusão, modo de extinção das obrigações visto em Civil 2). O que se admite é o autocontrato, ou contrato consigo mesmo, quando uma única pessoa vai agir por duas partes (ex: A vai viajar e precisa vender sua casa, então passa uma procuração a seu amigo B autorizando-o a vendê-la a quem se interessar, eis que o próprio B resolve comprar a casa, então B vai celebrar o contrato como vendedor, representando A, e como comprador, em seu próprio nome). São duas vontades jurídicas distintas, embora expressas por uma só pessoa.
- efeitos obrigacionais: as obrigações têm efeitos estudados em Civil 2, e dois deles se aplicam diretamente aos contratos:
1) a transitoriedade: os contratos, em geral, são transitórios/são efêmeros/têm vida curta (ex: compra e venda de balcão); alguns contratos são duradouros (ex: locação por doze meses), mas um contrato não deve ser permanente. Permanência é característica dos Direitos Reais. A propriedade sim dura anos, décadas, se transmite a nossos filhos, mas os contratos não.
2) o valor econômico: todo contrato, como toda obrigação, precisa ter um valor econômico para viabilizar a responsabilidade patrimonial do inadimplente se o contrato não for cumprido. Em outras palavras, se uma dívida não for paga no vencimento ou se um contrato não for cumprido, o credor mune-se de uma pretensão e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Que pretensão é esta de que se arma, de que se mune o credor? É a pretensão a executar o devedor para atacar/tomar seus bens através do Juiz. E se o devedor/inadimplente não tiver bens? Então não há nada a fazer pois, como dito, a responsabilidade é patrimonial e não pessoal. Ao credor só resta espernear, é o chamado na brincadeira “jus sperniandi”. Realmente já se foi o tempo em que o devedor poderia ser preso, escravizado ou morto por dívidas. Os únicos casos atuais de prisão por dívida são no contrato de depósito, que veremos em breve, e na pensão alimentícia, assunto de Direito de Família.
Aula 2 – Civil 3
ELEMENTOS, REQUISITOS E PRESSUPOSTOS CONTRATUAIS
1 – capacidade das partes: este é o primeiro elemento (art. 104, I), pois o contrato celebrado pelo incapaz é nulo (166, I) e pelo relativamente incapaz é anulável (171, I). A nulidade é assim mais grave do que a anulabilidade, depois revisem este assunto de Civil 1. Mas o menor e o louco, embora incapazes, podem adquirir direitos e celebrar contratos, desde que devidamente representados. Então os pais representam os filhos, os tutores representam os órfãos e os curadores representam os loucos (assunto de Direito de Família, Civil 6). Desta forma, a capacidade de direito é inerente a todo ser humano (art. 1º), a capacidade de fato é que falta a algumas pessoas (ex: menores, loucos) e que por isso precisam ser representadas para celebrar contratos (116).
2 – objeto do contrato: é a operação, é a manobra que as partes visam realizar. O objeto corresponde a uma prestação lícita, possível, determinada e de valoração econômica. Falaremos mais de prestação abaixo. Então A não pode contratar B para matar C, nem A pode contratar B para comprar contrabando ou drogas, pois o objeto seria ilícito. Igualmente o filho não pode comprar um carro com o dinheiro que vai herdar quando o pai morrer, pois a lei proíbe no art. 426 (chama-se de pacta corvina, ou pacto de corvo este dispositivo já que é muito mórbido desejar a morte do pai, e ninguém garante que o filho é que vai morrer depois).
Quanto à possibilidade do objeto, seria impossível contratar um mudo para cantar, ou vender passagens aéreas para o sol.
O objeto também precisa ser determinado ou determinável, conforme visto no semestre passado quanto às obrigações de dar coisa certa ou incerta (243).
Finalmente, o contrato precisa ter valor econômico para se resolver em perdas e danos se não for cumprido por ambas as partes, conforme explicado na aula passada (389). O valor econômico do contrato viabiliza a responsabilidade patrimonial do inadimplente, já que não se vai prender um artista que se recusa a fazer um show. O artista será sim executado patrimonialmente para cobrir os prejuízos, tomando o Juiz seus bens para satisfazer a parte inocente.
Vide art 104, II do CC.
3 – forma: a forma do contrato é livre, esta é a regra, lembrem-se sempre disso. Existem exceções, mas esta é a regra geral: os contratos podem ser celebrados por qualquer forma, inclusive verbalmente face à autonomia da vontade que prevalece no Direito Civil (107). O formalismo está em desuso nos países modernos para estimular as transações civis e comerciais, trazendo crescimento econômico com a circulação de bens e de riqueza. A vontade inclusive prevalece sobre a forma, nos termos do art 112 que será explicado nas próximas aulas. Quando vocês forem redigir um contrato não há formalidades a obedecer, basta colocar no papel aquilo que seja imprescindível ao acordo entre as partes, até porque, como dito na aula passada, os contratos podem ser verbais, como na compra e venda, locação e empréstimo. Vide art 104, III: assim salvo expressa previsão em lei, a forma do contrato é livre. Que contratos têm forma especial e precisam ser escritos? Veremos ao longo do curso, mas já se podem adiantar dois: a doação de coisas valiosas (541 e pú) e a compra e venda de imóvel (108). Percebam que os contratos escritos se dividem em “instrumento particular” (feito por qualquer pessoa, qualquer advogado) e “escritura pública” (feita por tabelião de Cartório de Notas, com as solenidades do art. 215).
4 – legitimidade: está próxima da capacidade, são irmãs, mas não se confundem. A legitimidade é um limitador da capacidade em certos negócios jurídicos. A legitimidade é o interesse ou autorização para agir em certos contratos previstos em lei. A pessoa pode ser capaz, mas pode não ter legitimidade para agir naquele caso específico. Exs: o tutor não pode comprar bens do órfão (497, I), o cônjuge não pode vender uma casa sem autorização do outro (1647, I), a amante do testador casado não pode ser sua herdeira (1801, III), o pai não pode vender um terreno a um filho sem a autorização dos outros filhos (496). Em todos estes exemplos falta legitimidade e não capacidade às partes. Realmente, o marido não pode vender um imóvel sem a outorga uxória não porque o marido seja incapaz (louco ou menor), mas porque lhe falta autorização para agir, prevista em lei, para proteger a família ( = legitimidade). Para não esquecerem da legitimidade, que é tão importante, acrescentem a lápis um inciso IV ao art. 104 do CC.
5 – causa: qual o motivo do contrato? Qual a finalidade do contrato? Por que João quer comprar? Por que Maria quer alugar? Isto não interessa, não há relevância jurídica para a causa/motivo do contrato. Em termos econômicos, as pessoas contratam para ganhar dinheiro, para ter conforto, afinal ninguém contrata para ter prejuízo. Mas o motivo juridicamente é irrelevante.
6 – prestação: é uma conduta humana, é um ato ou omissão das partes, é um dar, é um fazer ou é um não-fazer. O contrato é uma fonte de obrigação, e toda obrigação tem por objeto uma prestação que corresponde a um dar, fazer ou não-fazer. Então se eu contrato um advogado para me defender, o objeto deste contrato será o serviço jurídico que será feito pelo bacharel (obrigação de fazer). Outro exemplo: vejam o conceito legal de compra e venda no art. 481. Observem a expressão “se obriga”. Então o objeto da compra e venda não é a coisa em si, mas a prestação de dar o dinheiro pelo comprador e de dar a coisa pelo vendedor. O vendedor se obriga a dar a coisa, e se ele não der, o comprador não pode tomar a coisa, mas sim exigir o dinheiro de volta mais eventuais perdas e danos (389). O art 475 é uma exceção a este 389, veremos em breve. Em suma, o objeto do contrato é uma prestação, essa prestação pode ser de dar, fazer ou não-fazer. O objeto da prestação de dar será uma coisa, o objeto da prestação de fazer será um serviço e o objeto da prestação de não-fazer será uma omissão, conforme visto em Civil 2.
Aula 3 Civil 3
FORMAÇÃO DO CONTRATO
Os contratos se formam pelo consenso, pelo acordo de vontades entre pelo menos duas pessoas, sem maiores solenidades (107). A vontade é fundamental nos contratos, por isso todo contrato é consensual.
Para as pessoas se relacionarem é preciso que elas se comuniquem. A comunicação da vontade pode ser expressa e pode ser tácita. A comunicação expressa é a mais comum e mais clara, se fazendo de forma escrita ou verbal. Já a comunicação tácita é aquela presumida por certas circunstâncias, como o silêncio da outra parte (111, ex: em geral as pessoas gostam de receber presentes, mas ninguém está obrigado a aceitá-los, porém o silêncio do donatário é tido como aceitação, 539; outro ex: 659). Mas em Direito nem sempre quem cala consente, como na assunção de dívida, onde o silêncio do credor importa em recusa da troca do devedor (pú do art. 299).
As vontades que formam o contrato se chamam de oferta (ou proposta) de um lado, e aceitação do outro lado. Quem emite a oferta é o proponente (ou policitante). Quem emite a aceitação é o aceitante (ou oblato). Nos contratos complexos e de alto valor existem os debates preliminares, avançando as negociações até a maturidade e o fechamento do contrato com o acordo de vontades. Na fase preliminar pode se escrever uma minuta ou rascunho do contrato. Mas para comprar chiclete na barraca ninguém faz isso: as vontades se comunicam, o contrato se forma, nasce e se extingue em segundos.
Exemplificando, no contrato de compra e venda quem emite a proposta é o vendedor ao efetuar oferta a pessoa indeterminada ( = oferta ao público; ex: sapatos expostos numa sapataria). Esta oferta ao público tem caráter obrigatório pela seriedade e segurança das relações jurídicas (art. 427). Além de obrigatória, a proposta deve ser completa a fim de facilitar a aceitação e o surgimento do contrato, nos termos do art. 31 do Código do Consumidor: “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.” Quanto mais completa for a oferta, facilita seu “casamento” com a aceitação. Se a aceitação não se integrar com a oferta, teremos uma contraproposta do 431.
Por outro lado, admite-se na compra e venda que o comprador faça a proposta, por exemplo, se uma pessoa vê o relógio do colega e pergunta se quer vendê-lo? Neste caso, o comprador estará estimulando o proprietário a colocar a coisa em leilão.
Para nosso Código, presentes são as pessoas que contratam diretamente entre si, mesmo em cidades diferentes usando telefone ou internet (parte final do inc. I do art. 428). Já ausentes são aqueles que usam um intermediário ou mensageiro, mesmo que estejam os contratantes na mesma cidade.
O contrato, uma vez concluído, faz lei entre as partes, e se uma delas posteriormente desistir terá que indenizar a outra pelas perdas e danos causados (430, 389). As referidas minutas não são contratos ainda, então pode se desistir sem problemas. Mas para justificar uma indenização tem que ter havido dano concreto, material ou moral, afinal já foi estudado em Civil 2 que não existe dano hipotético ou eventual (403).
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
É importante conhecer esta classificação para fins de interpretação e aplicação dos contratos.
a) unilateral e bilateral: todo contrato é sempre bilateral quanto às partes (no mínimo duas partes), mas quanto aos efeitos pode ser unilateral ou bilateral. O contrato bilateral quanto aos efeitos é também conhecido como sinalagmático pois cria direitos e deveres equivalentes para ambas as partes. Ex: compra e venda, pois o comprador tem o dever de dar o dinheiro e o direito de exigir a coisa, enquanto o vendedor tem a obrigação de dar a coisa e o direito de exigir o dinheiro; locação, pois o locador tem a obrigação de transferir a posse do imóvel e o inquilino tem a obrigação de pagar o aluguel. Já o contrato de efeito unilateral só cria direito para uma das partes e apenas obrigação para a outra, uma das partes será só credora e a outra só devedora, ex: doação, pois só o doador tem a obrigação de dar e o donatário apenas o direito de exigir a coisa, sem nenhuma prestação em troca. Empréstimo e fiança também são exemplos de contratos unilaterais que estudaremos em breve.
b) onerosos e gratuitos: nos contratos onerosos ambas as partes têm vantagem e proveito econômico, ex: os contratos bilaterais, onde ambas as partes ganham e perdem. Já os contratos gratuitos só beneficiam uma das partes, então geralmente todo contrato unilateral é gratuito, como na doação e no empréstimo Porém pode haver contratos unilaterais e onerosos quando existe uma pequena contraprestação da outra parte, como na doação modal, aquela onde há um encargo por parte do donatário, ou seja, o doador exige um pequeno serviço do donatário em troca da coisa (ex: A doa uma fazenda a B com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes da região; A dá um carro a seu filho com o ônus de levar a mãe para passear todo sábado, art. 553). O encargo tem que ser pequeno, senão descaracteriza a doação. Se o encargo for grande o contrato não será nulo, apenas não será doação, mas outro contrato qualquer. Ex: empresto um apartamento a João sob pagamento mensal de mil reais, ora isto não é empréstimo, mas locação. Outro exemplo de contrato unilateral e oneroso é o mútuo feneratício ( = empréstimo de dinheiro a juros, art. 591). Empréstimo entre amigos em geral não tem juros (= mútuo simples), sendo unilateral e gratuito, mas no empréstimo econômico os juros são naturalmente devidos, tratando-se de contrato unilateral e oneroso.
c) comutativos e aleatórios: esta classificação só interessa aos contratos onerosos. Só os contratos onerosos se dividem em comutativos e aleatórios. São comutativos quando existe uma equivalência entre a prestação (vantagem) e a contraprestação (sacrifício), ex: compra e venda, troca, locação, etc. Diz-se inclusive que a compra e venda é a troca de coisa por dinheiro. Já nos contratos aleatórios uma das partes vai ter mais vantagem do que a outra, a depender de um fato futuro e imprevisível chamado “alea” = sorte, destino. Ex: contrato de seguro onde eu pago mil reais para proteger meu carro que vale vinte mil; se o carro for roubado eu receberei uma indenização muito superior ao desembolso efetuado, mas se durante o prazo do contrato não houver sinistro, a vantagem será toda da seguradora. Jogo, aposta, compra e venda de coisa futura, são outros exemplos de contratos aleatórios que veremos oportunamente.
Aula 4 Civil 3
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS (continuação)
d) principais e acessórios: contrato principal é aquele que tem vida própria e existe por si só. A grande maioria dos contratos é principal, independente e autônoma. Porém há contratos acessórios cuja existência depende de outro contrato, como os contratos de garantia. Ex: a fiança é um contrato acessório que geralmente garante uma locação principal; a hipoteca é outro contrato acessório que geralmente garante um empréstimo principal. A fiança e a hipoteca vão servir assim para satisfazer o credor caso haja inadimplemento dos contratos principais. Veremos fiança em breve e hipoteca em Civil 5. Tais contratos acessórios seguem os principais (art 184).
e) instantâneos e de duração: a regra é o contrato ser instantâneo, ter vida curta/efêmera (ex: compra e venda, troca, doação, que duram segundos ou minutos; mesmo uma compra e venda a prazo é instantânea, sua execução é que é diferida). Já outros contratos são duradouros e se prolongam por dias, semanas e meses (ex: empréstimo, locação, seguro). Não é da essência dos contratos durar anos e décadas. Os direitos reais é que são permanentes, como a propriedade, a superfície e o usufruto, durando por toda uma vida. Se você deseja alugar um imóvel por muitos anos, é mais seguro instituir uma superfície, assunto de Civil 5. Os contratos devem ser no máximo duradouros e não permanentes.
f) pessoais e impessoais: o contrato pessoal é celebrado com determinada pessoa em virtude de suas qualidades pessoais, é chamado assim “intuitu personae” (em razão da pessoa). Ex: contrato um ator famoso para gravar um filme, caso ele desista, não aceitarei o filho no lugar dele. Quando a obrigação é de fazer um serviço, em geral o contrato é personalíssimo. Já nas obrigações de dar uma coisa, o contrato é impessoal, então se A me deve cem reais, não tem problema que B ou C me entreguem tais cem reais. Veremos em breve que, nos contratos impessoais, se admite a execução forçada do contrato, prevista no art. 475 do CC (sublinhem “exigir-lhe o cumprimento”). Falaremos mais em breve deste importante art. 475. Já nos contratos personalíssimos, se o devedor não quiser cumprir sua obrigação, a única saída são as perdas e danos do 389, afinal não se pode constranger uma pessoa a trabalhar sob vara.
g) típicos e atípicos: os contratos típicos têm previsão no tipo/na lei, e foram disciplinados pelo legislador, pois são os contratos mais comuns e importantes com “nomem juris” (nome na lei). Ex: os cerca de vinte contratos previstos no CC, no Título VI do Livro I, do art. 481 ao 853. Mas estes não são os únicos contratos existentes e permitidos, são apenas os mais importantes. Sim, já que a criatividade e necessidade dos homens em se relacionar e fazer negócios pode criar novos contratos não previstos em lei dentro da autonomia privada. Um exemplo de contrato atípico é o leasing, não previsto em lei, mas muito importante na aquisição de bens duráveis, que estudaremos em breve. (425). Quando o contrato é típico, a lei serve para completar a vontade das partes, o que chamamos de norma supletiva (ex: 490, este artigo não é imperativo/obrigatório, é apenas supletivo, já que as partes podem violá-lo em contrato). Os contratos típicos podem ser verbais, pois existe a lei para suprir suas lacunas. Já os contratos atípicos, como o leasing, devem ser escritos e minuciosos já que não há lei para regulamentá-los. Falando de tipicidade, os Direitos Reais são típicos, não podem ser criados pelas partes (art. 1225). Falando de normas imperativas, no Direito Público a maioria das normas é imperativa, enquanto aqui na autonomia privada encontramos muitas normas supletivas. Gosto de dizer que, no Direito Civil, se faz tudo que a lei não proíbe, a liberdade é grande, enquanto no Direito Público (Trabalhista, Administrativo) só se faz o que a lei permite.
h) solenes e informais: como na autonomia privada a liberdade é grande, a maioria dos contratos são informais e consensuais, bastando o acordo de vontades para sua formação (107, 104 III). Já em alguns contratos, pelas suas características, a lei exige solenidades para sua conclusão, como no caso da doação e fiança que devem ser por escrito (541 e 819). Já na compra e venda de imóvel, pelo valor e importância dos imóveis, o contrato além de escrito deve ser feito por tabelião, pelo que para adquirir uma casa só o acordo de vontades não basta, é necessário também celebrar uma escritura pública (arts. 108 e 215). Então os contratos informais podem ser verbais, enquanto os contratos solenes devem ser por escrito, seja particular (feito por qualquer pessoa/advogado, como na fiança e doação) ou público (feito apenas em Cartório de Notas, qualquer deles).
i) reais e consensuais: já dissemos que todo contrato é consensual, quer dizer, exige acordo de vontades. Mas em alguns contratos, só o consenso é insuficiente, então além do acordo de vontades, a lei vai exigir a entrega da coisa ( = tradição), por isso se dizem contratos reais. Podem até ser verbais/informais, mas não nascem antes da entrega da coisa. Ex: doação de bens móveis (pú do 541), comodato (579), mútuo, depósito (627). Porém na compra e venda, troca, locação, etc., já vai existir contrato após o acordo de vontades e mesmo antes da entrega da coisa, de modo que uma eventual desistência pode ensejar perdas e danos ou a execução compulsória do 475. Então se A promete emprestar sua casa de praia para B passar o verão (= comodato), só haverá contrato após a ocupação efetiva da casa por B. Já se A se obriga a alugar sua casa de praia a B durante o verão (= locação), o contrato surgirá do acordo de vontades, e eventual desistência de A, mesmo antes da entrega das chaves, ensejará indenização por perdas e danos. A tradição não é requisito de validade, mas de existência dos contratos reais.
j) civis e mercantis: os contratos civis visam satisfazer uma necessidade particular, sem visar diretamente ao lucro (53); já os contratos mercantis serão estudados em Direito Empresarial e têm fins econômicos (981). É fundamental preservar a informalidade dos contratos mercantis para estimular sempre o comércio entre as empresas, com a geração de emprego e renda.
CONTRATO DE ADESÃO: concluída a classificação dos contratos, vamos explicar este importante e moderno mecanismo negocial chamado contrato de adesão. Com o desenvolvimento da sociedade e a oferta de serviços ao grande público, se fez necessário criar um contrato previamente pronto por uma das partes, cabendo à outra parte aceitar/aderir ou não. Exemplos: contrato de transporte, luz, telefone, seguro, espetáculo público, contrato bancário, etc. Nestes casos, a parte que adere é o consumidor que não pode discutir as cláusulas, pode apenas aceitá-las integralmente ou não. Imagine que José deseja viajar para Porto Alegre em vôo direto, mas só existem vôos com escalas e conexões. É evidente que José não poderá exigir que o avião parta direto, terá o consumidor que se sujeitar ao itinerário ou então trocar de companhia. Outro ex: o jogo de futebol está marcado para às 16 h, mas José quer que o jogo comece às 21 h, é evidente que o jogo é para o público em geral, e não apenas para José. Os contratos de adesão são assim contratos numerosos para negociação em massa nas relações de consumo, tornando-as mais rápidas e baratas. É contrato muito popular e a parte deve ler com cuidado o que está assinando para depois não se arrepender, embora o Código do Consumidor proíba cláusulas abusivas nos contratos de adesão, justamente porque não foi objeto de discussão. O consentimento neste contrato surge com a adesão. Para alguns doutrinadores o contrato de adesão não seria contrato porque as cláusulas são predispostas e faltaria o consenso, mas eu discordo, e afirmo que o contrato de adesão é importante na vida moderna e o consenso surge com a adesão, existindo o Código do Consumidor justamente para coibir abusos e monopólios. Em suma, o contrato de adesão não é nulo, ao contrário, é válido e importante. Depois leiam os arts. 51 e 54 do Cód do Consumidor (lei 8.078/90) e não deixem de cursar a disciplina Direito do Consumidor.
Aula 5 Civil 3
PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS
1 – Autonomia da vontade
No direito contratual as partes têm liberdade para contratar ou não, adquirindo direitos e contraindo obrigações, relacionando-se com quem quiser, dispondo de seus bens como entender e até inventando contratos (425). Ao contrário do Direito Administrativo, onde existe muito limite na atuação do governante. Então se qualquer um de nós ou um empresário pode contratar como quiser, o Prefeito/Governador/Presidente fica sujeito às diretrizes e orçamentos previstos na Constituição e aprovados pelo Poder Legislativo. E deve ser assim, afinal o governante lida com a coisa pública e não com a coisa própria.
Este princípio contratual da autonomia da vontade é um poder criador, sendo amplo mas não absoluto, encontrando limites na ordem pública e nos bons costumes:
- ordem pública: são as leis imperativas/obrigatórias presentes no direito privado e que interessam à sociedade e ao Estado. Ex: 426 (pacta corvina), 421. Em que consiste a função social do contrato, prevista neste art 421? Em trocas úteis e justas, afinal ninguém contrata para ter prejuízo. A propriedade, outro pilar do Direito Civil, também deve ser exercida respeitando sua função social (§ 1º do art. 1228).
- bons costumes: são as maneiras de ser e de agir, correspondendo à influência da moral no Direito. A moral varia de acordo com o tempo e o lugar, de modo que um desfile de moda-praia num shopping center é permitido, mas não na frente do Palácio do Bispo, por violar a moral da maioria da sociedade. Igualmente nossa moral não aceita o nudismo, todos nós usamos roupas, mas em algumas praias o nudismo já é permitido.
A exigência de que, tanto o contrato, como a propriedade, cumpram uma função social, é novidade deste Código por conseqüência da publicização do Direito. O que é isto? É a intervenção, cada vez maior, do Estado na atividade particular das pessoas e na autonomia privada. Chama-se de dirigismo contratual esta iniciativa do Estado de elaborar leis para dar superioridade jurídica a certas categorias economicamente mais fracas, como os trabalhadores, os inquilinos, os consumidores e os devedores. Leiam um artigo meu sobre este assunto no nosso site com o título “A importância do Direito Privado apesar da publicização do Direito”, e as criticas que faço ao dirigismo excessivo que atrofia a economia, faz subir os juros, diminuiu a oferta de imóveis para aluguel e mantem milhões de trabalhadores na informalidade.
2 – Princípio do consentimento ou consensualismo
Todo contrato exige acordo de vontades. No contrato de adesão o consentimento surge com o aceite do consumidor. Nos contratos solenes e reais, o acordo de vontades antecede a assinatura da escritura ou a entrega da coisa.
A vontade é tão importante que ela pode predominar sobre a palavra escrita (art 112, sublinhem intenção, que é a vontade real, e sentido literal, que é a vontade declarada). Assim, aquilo que as partes queriam dizer é mais importante do que aquilo que as partes disseram, escreveram e assinaram. Não se trata aqui de rasgar o “preto no branco” mas sim de respeitar a vontade das partes. Exemplos:
a) art. 1899, embora testamento não seja contrato, mas este artigo revela a importância da vontade nos negócios jurídicos.
b) agora um exemplo contratual: José aluga a João por cem reais um quartinho nos fundos de sua casa, mas no contrato, ao invés de escrever “aluga-se um quarto”, se escreveu “aluga-se uma casa”, vai prevalecer a intenção que era de alugar o quarto, João não vai poder exigir a casa pois sabia que, por aquele preço e naquelas circunstâncias, a locação era só de um aposento.
c) outro exemplo contratual: José morreu e deixou uma casa para seu filho João, só que João precisa viajar e não pode esperar a conclusão do inventário, então João vende a Maria os seus direitos hereditários por cem mil reais (ressalto que não se trata aqui do pacta corvina do 426, e sim da cessão do 1793 pois José já morreu); eis que depois se descobre que José era muito rico e, além da casa, tinha ações, outros imóveis, carros, jóias, aplicações financeiras, etc, neste caso Maria não será dona de tudo pois só o que ela adquiriu, naquelas circunstâncias, foi uma casa, e não tantos bens, embora no contrato constasse que João lhe cedia todos os seus direitos hereditários.
Nestes exemplos, prevalecerá a vontade sobre aquilo que foi escrito.
3 - Princípio da Força Obrigatória
Contrato faz lei entre as partes, deve ser cumprido por uma questão de segurança jurídica e paz social. País nenhum se desenvolveu sem respeitar a propriedade privada e os contratos. Diziam os romanos pacta sunt servanda (= contrato deve ser cumprido), princípio que prevalece até hoje. Celebrado o contrato, ele se torna intangível, não podendo ser modificado unilateralmente, por apenas uma das partes. Se uma das partes não cumprir o contrato, a parte prejudicada exigirá o cumprimento forçado, através do Juiz, ou uma indenização por perdas e danos (art. 475).
Todavia, face ao referido dirigismo contratual, a lei permite, excepcionalmente, que o Juiz, nos contratos comutativos de longa execução, diante de um fato novo, modifique o contrato para manter a igualdade entre as prestações, afinal ninguém contrata para ter prejuízo (art 478). Neste artigo encontramos a chamada Teoria da Imprevisão (ou cláusula rebus sic stantibus = revogável se insustentável), mas repito, a intervenção do Estado-Juiz nos contratos deve ser a exceção, por uma questão de segurança jurídica. Além disso, só se admite a teoria da imprevisão em contratos longos e diante de um fato novo (ex: compro um carro para pagar em três anos com prestações atreladas ao dólar, eis que, por causa de uma crise política em Brasília, ou por causa de uma guerra no Oriente Médio, o dólar triplica de preço e as prestações se tornam muito vantajosas para o vendedor, devendo então o Juiz extinguir ou modificar o contrato para restaurar o equilíbrio entre as partes).
No Direito de Família, fora da autonomia privada, temos outro exemplo da teoria da imprevisão no art. 1699: então se o pai presta alimentos ao filho, e depois o pai perde o emprego ou o filho se torna um craque do futebol, a pensão será certamente reduzida ou extinta.
Em suma, a Teoria da Imprevisão permite ao Juiz modificar o contrato a fim de restabelecer o equilíbrio entre as partes em face de um caso fortuito que tornou a prestação excessivamente onerosa para uma das partes. Caso fortuito é aquele do p.ú. do art. 393, estudado no semestre passado. A Teoria da Imprevisão é assim conseqüência da função social do contrato, que exige trocas úteis e justas, conforme art. 421 e p.ú. do art. 2035 do CC.
Não discuto a importância e a modernidade da Teoria da Imprevisão, mas ela deve ser aplicada com cautela por uma questão de segurança jurídica e para não proteger o mau pagador. Não é bom para a atividade econômica e para a geração de empregos um Estado interferindo nos contratos. Na dúvida, aplica-se o pacta sunt servanda.
Aula 6 Civil 3
PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS (continuação)
4 – Princípio da boa-fé
Este princípio obriga as partes a agirem num clima de honestidade e de colaboração recíproca para que ambas alcancem o objetivo daquele contrato. A boa fé deve estar na mente de todo contratante. Felizmente esse princípio é naturalmente seguido pela população, tanto que a imensa maioria dos contratos nasce, produz seus efeitos e se extingue sem problemas, só um pequeno percentual é que vai trazer controvérsias e terminar sobrecarregando o Judiciário (113, 422). Todo contrato exige boa-fé, mas em um contrato a boa-fé é exigida com mais rigor: o contrato de seguro (765 – estrita boa-fé e veracidade), então não minta e nem omita circunstâncias importantes sobre o objeto segurado ou sobre sua saúde, para não perder a indenização caso ocorra um acidente ou uma doença. Falaremos mais de seguro em breve.
5 – Princípio da relatividade
Por este princípio, o contrato é relativo às partes celebrantes, ou seja, não interessa a terceiros/não é absoluto. Diziam os romanos: res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest (a coisa contratada entre uns, nem prejudica e nem beneficia terceiros). Este princípio tem exceções, de modo que terceiros não celebrantes podem participar dos contratos, vejamos:
a) os herdeiros: nas obrigações personalíssimas o contrato não se transfere aos herdeiros, mas nas obrigações de dar sim. Então se A toma cem reais emprestado com B e vem a falecer, os herdeiros de A terão que pagar a dívida a B, dentro dos limites da herança recebida de A. Se A não deixar herança, os filhos não terão obrigação de pagar a dívida (arts. 1792 e 1997).
b) na estipulação em favor de terceiro, quando se pode beneficiar um terceiro com um contrato (ex: alugo minha casa e determino que o aluguel seja pago a meu irmão desempregado; outro ex: faço um seguro de vida para beneficiar meu filho). Tanto o contratante como o beneficiário poderão exigir a prestação se a outra parte atrasar (436). Na estipulação, a qualquer momento o beneficiário pode ser substituído, bastando comunicar ao outro contratante (438).
c) nas convenções coletivas: no Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor se permitem que sindicatos e associações negociem relações de trabalho e de consumo com os patrões e os fornecedores. Tais convenções irão obrigar todos os trabalhadores filiados àquele sindicato e todos os consumidores filiados àquelas entidades, e não apenas os dirigentes signatários da convenção. Depois leiam o art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e o art. 107 do Código do Consumidor.
d) nas obrigações reais, quando muda o devedor porque mudou o proprietário da coisa (ex: 1345); depois revisem obrigações reais, assunto de Civil 2.
e) no contrato com pessoa a declarar, do art. 467 (ex: compro um apartamento para pagar em quinze anos e celebro um contrato preliminar com a construtora - 462, pois o contrato definitivo só virá ao término do pagamento integral; então, após os quinze anos, posso pedir à construtora-vendedora que coloque o imóvel logo no nome dos meus filhos).
f) na promessa de fato de terceiro quando, por exemplo, um empresário promete trazer um artista para cantar na cidade. Se o artista não vier, o empresário será responsabilizado (439). Diferente da estipulação em favor de terceiro, vista acima, o empresário não vai beneficiar o artista, vai sim se responsabilizar pela sua apresentação.
HERMENÉUTICA CONTRATUAL
É o estudo da interpretação dos contratos, para revelar o espírito, o sentido, o alcance, a intenção do contrato. O contrato nasce do acordo de vontades, expresso por palavras verbais ou escritas. Mas na pressa de celebrar um contrato, diante do dinamismo do mundo moderno, as palavras podem gerar dúvidas. Surgindo assim controvérsia na execução do contrato, caso as partes não consigam resolver o litígio entre si, dialogando, deverão pedir ajuda a um intérprete particular ou púbico. O intérprete particular é o árbitro (revisem arbitragem, Civil 2) e o público é o Juiz.
O hermeneuta, na interpretação, deve seguir a lei, a jurisprudência e sua consciência. Só com o tempo, muito estudo e experiência, o Juiz se torna um bom intérprete.
Vejamos algumas regras que podem ajudar o trabalho do hermeneuta:
a) busca da vontade real: qual o espírito, qual a alma, qual a vontade desejada pelo contrato? Esta primeira regra é a mais importante, pois na alma do contrato está o consensualismo ( = acordo de vontades). A vontade real é a desejada pelas partes, que pode ser diferente da manifestada ( = vontade declarada). Deve o Juiz tentar reconstruir o ato de vontade em que se exteriorizou o contrato para buscar a vontade real. Isto já foi explicado na aula passada (princípio do consensualismo, art. 112).
b) senso médio: o intérprete deve se colocar no lugar das partes e raciocinar como faria o homem médio, ou seja, a generalidade da população, sem extremos, sem radicalismos, de acordo com os costumes (113). O senso médio é a sensatez, equilíbrio, razoabilidade, que só vem com estudo e com o tempo. Depois leiam o artigo sobre “O Juiz e a razoabilidade na aplicação da lei” no nosso site.
c) fim econômico: todo contrato tem um objetivo econômico, pois ninguém contrata para ter prejuízo e sim para satisfazer sua necessidade e ter um ganho patrimonial. Assim, nos contratos comutativos e onerosos deve-se buscar a equivalência entre as prestações. É a chamada função social do contrato que prevê trocas úteis e justas (421).
d) uma cláusula em destaque prevalece sobre as outras: num contrato uma cláusula em negrito, com destaque, prevalece sobre as outras, justamente porque se presume que aquela cláusula chamou mais a atenção das partes. Assim num contrato datilografado ou digitado, uma cláusula escrita a mão terá prevalência sobre as outras, caso haja divergência entre elas.
e) dirigismo contratual: é uma política do Estado para dar superioridade jurídica a classes economicamente fracas como o consumidor, o devedor, o trabalhador e o inquilino (art. 423 do CC; depois leiam o art. 620 do CPC). Entende parte da doutrina, especialmente no Direito do Trabalho, que “in dubio pro misero”, ou seja, na dúvida deve-se favorecer a parte mais pobre. Discordo desta política conforme explicado na aula 5, ao tratar do princípio da autonomia da vontade. O Juiz não pode julgar em favor do mais pobre já que não se pode fazer caridade com o dinheiro dos outros. O Juiz não pode se transformar num Robin Hood estatal. Nem julgar a favor do rico, para adular, e nem julgar a favor do pobre, por piedade, e sim julgar a favor do justo.
f) contratos benéficos: são aqueles unilaterais e gratuitos (ex: doação, empréstimo, fiança). Na sua interpretação deve-se proteger a parte que fez o benefício, que fez a liberalidade (ex: doador, comodante, mutuante e fiador). Art 114. Então se A empresta dinheiro a B, deve-se interpretar em favor do devedor/mutuário, conforme o dirigismo contratual (art. 620 do CPC), ou do mutuante/credor conforme art. 114 do CC? Reflitam!
Aula 7 Civil 3
EFEITOS DOS CONTRATOS
1 – obrigatoriedade: o contrato cria um vínculo jurídico entre as partes dotado de obrigatoriedade. Diz-se que o contrato faz lei entre as partes. Os celebrantes devem honrar a palavra empenhada e cumprir o contrato sob pena de responsabilidade patrimonial (389) ou de, excepcionalmente, cumprimento forçado do contrato, através do Juiz, nos termos do art 475, que será explicado abaixo.
2 – irretratabilidade: uma vez perfeito e acabado, o pacto só pode ser desfeito por outro contrato chamado distrato (472), e não por imposição de uma das partes. Na autonomia privada, tudo, ou quase tudo, pode ser combinado e desfeito, mas sempre por consenso.
3 – intangibilidade: além de não poder ser desfeito, o contrato não pode ser alterado por apenas um dos celebrantes, sempre vai exigir novo acordo. Excepcionalmente admite-se modificação feita pelo Juiz, mas deve ser evitado ao máximo para que o Estado não interfira na autonomia privada, trazendo insegurança às relações jurídicas, conforme já explicado na Teoria da Imprevisão do art. 478 (vide aula 5). De regra o contrato é assim irrevogável (= irretratável) e intangível (= inalterável).
4 – efeito pessoal: em relação ao objeto, o contrato cria obrigações de natureza pessoal. O credor exige do devedor o cumprimento da prestação sob pena de perdas e danos. Esta é a regra: descumprido o contrato, resolve-se em perdas e danos do 389 como tenho dito a vocês. Todavia, o Código Civil de 2002 admite expressamente que, em alguns caos, a parte inocente exija o cumprimento forçado do contrato, ao invés da simples perdas e danos contra o inadimplente (475 – sublinhem “se não preferir exigir-lhe o cumprimento”). Então se José vende um carro a João, recebe o preço, mas depois se arrepende e se recusa a entregar o veículo, a regra geral é João pedir uma indenização por perdas e danos. Porém, admite a lei a execução in natura do contrato, de modo que o comprador, através do Juiz, pode tomar a caneta de José. Esta possibilidade corresponde a um efeito real nos contratos, que geralmente só tem efeitos pessoais, afinal estamos dentro do Direito das Obrigações. Contudo, como o Direito Obrigacional ( = Pessoal, Civil 2 e 3) e o Direito das Coisas (= Real, Civil 4 e 5) integram o Direito Civil-Patrimonial, admite-se que, em alguns momentos, eles se interpenetrem. É possível assim atribuir efeito real a certos contratos para que o pacto seja efetivamente cumprido. Mas nem todo contrato admite execução in natura. Tradicionalmente deve-se partir para as perdas e danos quando a execução forçada for inviável ou causar constrangimento físico ao devedor (ex: se a referida caneta já tivesse sido vendida por José a Maria, João não poderia tomar a caneta de Maria, por uma questão de segurança jurídica, pois Maria nada tem a ver com o problema de José com João; outro exemplo, numa obrigação de fazer, quando um artista desiste de um show, não se pode chamar a polícia e constrangê-lo a se apresentar sob vara, resolvendo-se assim em perdas e danos). Em suma, a regra é o 389, a execução in natura do 475 só se admite nas obrigações de dar, e se a coisa ainda estiver no patrimônio do inadimplente.
INSTITUTOS RELATIVOS AOS CONTRATOS BILATERAIS
Vamos conhecer agora institutos que só se aplicam aos contratos bilaterais, ou seja, àqueles onde ambas as partes têm deveres e direitos recíprocos, são simultaneamente credoras e devedoras.
1 – exceção do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus: a palavra exceção aqui tem significado de defesa, então este instituto é uma manobra defensiva usada por uma das partes para fazer a outra cumprir com sua obrigação. Consiste no seguinte: A e B celebram um contrato e A exige que B cumpra sua obrigação; B então se defende com base no art. 476: se A quer que B cumpra sua obrigação, A deve primeiro cumprir a dele. Na compra e venda, só posso exigir a coisa depois de pagar o preço. Na prestação de serviço, só posso exigir o diagnóstico do médico depois de pagar a consulta. No seguro, só posso exigir a indenização depois de ter pago o prêmio. A essência dos contratos bilaterais é o sinalagma e a dependência recíproca das obrigações. Este instituto corresponde à boa-fé e confiança que prevalecem nas relações jurídicas. Se as partes combinarem quem vai cumprir a prestação primeiro, não será possível exercer a presente defesa. Quando as prestações são simultâneas não há problemas (ex: compra e venda de balcão). Ressalto que o mau cumprimento corresponde ao não-cumprimento, assim para exigir a coisa na compra e venda, é preciso pagar o preço total e não apenas parcial.
2 – arras: esta palavra deriva do latim arrha e significa garantia. As arras são um sinal de pagamento para a firmeza do contrato, inibindo o arrependimento das partes. Corresponde a uma quantia dada por um dos contratantes ao outro como sinal/garantia da confirmação de um contrato bilateral. As arras em geral são em dinheiro, mas podem ser em coisas (ex: um carro como sinal na compra de um apartamento). Quanto o contrato é fechado, as arras são devolvidas ou abatidas do preço (417). Se o contrato não for concluído por culpa/desistência da parte que deu as arras, elas serão perdidas em favor da parte inocente. Se quem desistir for a parte que recebeu as arras, terá que devolvê-las em dobro, devidamente corrigida (418). As arras se assemelham à cláusula penal, assunto do semestre passado. Só que as arras são logo entregues, enquanto a cláusula penal só terá aplicação se o contrato for futuramente desfeito.
INSTITUTOS RELATIVOS AOS CONTRATOS BILATERAIS (continuação)
3 – vícios redibitórios: são os defeitos contemporâneos ocultos e graves que desvalorizam ou tornam imprestável a coisa objeto de contrato bilateral e oneroso (441). Tais defeitos vão redibir o contrato, tornando-o sem efeito. Aplica-se aos contratos de compra e venda, troca, locação, doação onerosa (pú do 441) e na dação em pagamento (revisem o 356). Exemplos: comprar um cavalo manco ou estéril; alugar uma casa que tem muitas goteiras; receber em pagamento um carro que aquece o motor nas subidas, etc. Em todos esses exemplos poderemos aplicar a teoria dos vícios redibitórios para duas conseqüências, a critério do adquirente: a) desfazer o negócio, rejeitar a coisa e receber o dinheiro de volta; b) ficar com a coisa defeituosa e pedir um abatimento no preço (442). Justifica-se a teoria dos VR pois toda obrigação não só deve ser cumprida, como deve ser bem cumprida. Uma obrigação não cumprida gera inadimplemento, uma obrigação mal cumprida gera vício redibitório. Para caracterizar um vício redibitório o defeito precisa ser contemporâneo, ou seja, existir na época da aquisição (444), pois se o defeito surge depois o ônus será do atual proprietário, afinal res perit domino ( = a coisa perece para o dono, ou o prejuízo pela perda espontânea da coisa deve ser suportado pelo dono). Além de contemporâneo o defeito deve ser oculto, ou seja, não estar visível, pois se estiver nítido e mesmo assim o adquirente aceitar, é porque conhecia as condições da coisa (ex: carro arranhado, cavalo com uma perna menor do que a outra, casa com as telhas quebradas, etc). Se o vício é oculto, porém do conhecimento do alienante que agiu de má-fé, este responderá também por perdas e danos (422, 443). Além de contemporâneo e oculto, o defeito precisa ser grave, e só a riqueza do caso concreto e a razoabilidade do Juiz é que saberão definir o que é grave ou não. Existe um prazo decadencial na lei para o adquirente reclamar o vício, prazo que se inicia com o surgimento do defeito (ex: o adquirente só vai sabe se uma casa tem goteira quando chover, 445 e §§ 1º e 2º ).
4 – evicção: a evicção garante o comprador contra os defeitos jurídicos da coisa, enquanto os vícios redibitórios garantem o adquirente contra os defeitos materiais. Evicção vem do verbo evincere, que significa “ser vencido”. Aplica-se à compra e venda e troca (bilateral), mas nas doações não (unilaterais). Conceito: é a perda da coisa em virtude de sentença que reconhece a outrém direito anterior sobre ela. Ex: A é filho único e com a morte de seu pai herda todos os bens, inclusive uma casa na praia; A então vende esta casa a B, eis que aparece um testamento do falecido pai determinando que aquela casa pertenceria a C; verificada pelo Juiz a veracidade do testamento, desfaz-se então a venda, entrega-se a casa a C e A devolve o dinheiro a B. Chamamos de evicto o adquirente, no exemplo é B, é a pessoa que comprou a casa e que vai perdê-la, recebendo porém o dinheiro de volta e os direitos decorrentes da evicção previstos no art. 450. Evicta é a coisa, é a casa da praia. Evictor é o terceiro reivindicante, é C, que vence. Alienante é A, é aquele que vendeu a coisa que não era sua, e mesmo sem saber disso, mesmo de boa-fé, assume os riscos da evicção (447). O contrato pode excluir a cláusula da evicção, ou até reforçá-la (ex: se ocorrer a evicção, o alienante se compromete a devolver ao evicto o dobro do preço pago, 448). Se a evicção ocorrer numa doação, o evicto não perde nada, pois não pagou pela coisa, apenas vai deixar de ganhar. Fundamento da evicção: justifica-se na obrigação do alienante de garantir ao comprador a propriedade da coisa transmitida, e que ninguém vai interferir no uso dessa coisa.
CONTRATOS ALEATÓRIOS
Já sabemos que contrato aleatório é aquele que, a depender da alea (= sorte, destino), uma das partes terá mais vantagem econômica do que a outra, como no seguro, jogo e aposta. O contrato aleatório se opõe ao contrato comutativo (revisem classificação dos contratos). Nosso código, nos arts. 458 a 461, tem uma seção sobre os contratos aleatórios, só que na verdade são compra e venda aleatórias, por isso tal seção deveria estar adiante na parte especial dos contratos, junto com compra e venda. Mas já que estão aqui, na parte geral dos contratos, vamos logo conhecer tais espécies de compra e venda aleatórias:
a) emptio spei: é a compra de uma esperança, quando o comprador assume o risco da existência da coisa (ex: pago cinqüenta reais a um pescador pelo que ele trouxer no barco ao final do dia; a depender da quantidade de peixe capturado, o comprador ou o pescador sairá ganhando, mas mesmo que não venha nada, o preço continua devido, 458; outros exs: colheita de uma fazenda, tesouros de um navio afundado, ninhada de uma cadela, etc).
b) emptio rei speratae: aqui o risco é na quantidade, então se não vier nada, ou se nada for produzido, o preço não será devido (459 e pú).
c) risco na destruição: no art 460 a alea decorre não de coisas futuras, mas de coisas existentes, contudo expostas a risco (ex: compra em região sob guerra ou terremoto, maremoto, como comprar um navio que está viajando para o Brasil sob tempestade e o adquirente assume o risco do naufrágio, etc). Por causa desse risco, o comprador irá obter um preço menor, mas se a coisa perecer antes da entrega, o preço assim mesmo será devido.
Percebam que o risco faz parte do contrato aleatório, sujeitando-se as partes a pagar sem nada receber, ou a receber sem nada pagar.
CONTRATO PRELIMINAR
Não é uma minuta ou rascunho, é contrato mesmo que visa concretizar um contrato futuro e definitivo (462). É muito usado na aquisição de imóveis a prazo, afinal poucas pessoas podem comprar imóveis a vista e muita gente precisa de habitação. Se o contrato preliminar for descumprido, ou o contrato definitivo não for celebrado oportunamente, caberá indenização por perdas e danos (465) ou mesmo a execução forçada (463). Então, por exemplo, desejando alguém adquirir um imóvel para pronta moradia, celebra um contrato preliminar de promessa de compra e venda com uma construtora, recebe as chaves e vai pagando as prestações ao longo dos anos. Ao término do pagamento de todas as prestações celebra outro contrato com a construtora, desta vez um contrato definitivo que será levado a registro no Cartório de Imóveis. O contrato preliminar pode ser feito mediante instrumento particular, mas o definitivo vai exigir escritura pública em qualquer Cartório de Notas (108). Se o adquirente tem o dinheiro todo, celebra logo o contrato definitivo. Este assunto será ampliado em Civil 5, no estudo do Direito Real do Promitente Comprador do art 1417.
FIM DA PARTE GERAL DOS CONTRATOS
EVICÇÃO E VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Artigos 441 a 457 – C.C.
CONTRATO DETERMINADO
São aqueles nos quais estarão pactuados a data de início e data final dos direitos e obrigações.
O contrato determinado não está atrelado somente ao lapso temporal, eis que poderá abranger objeto, valor, cláusulas, etc.
Nesse sentido o contrato determinado poderá sofrer alteração e é chamado no direito civil como recondução tácita, ou seja, poderá haver a prorrogação, antecipação e alteração, tendo como base a vontade das partes.
Recondução tácita
Poderá haver alteração em todos os elementos do contrato.
Contrato indeterminado
Não é indeterminado quanto ao lapso , sendo que a diferença versa em torno da previsão ou estimativa do seu cumprimento
No contrato indeterminado poderá haver também a recondução tácita , sendo que o prazo de duração sempre estará relacionado com a vontade das partes, ou seja, a autonomia da vontade.
Ex: Compra de um imóvel com pagamento ATÉ 100 meses
Evicção
Irá ocorrer quando tivermos o envolvimento de garantias quanto ao objeto pactuado, assim a evicção poderá resultar em perda do objeto, devolução do valor pactuado, indenizações morais e patrimoniais e ressarcimento quanto a percepção de frutos.
O instituto da evicção somente poderá ser suscitado nos contratos onerosos, bem como em hasta pública (Leilão)
a)Requisitos da evicção
Contratos onerosos
A garantia está sendo pactuada
Será a perda ou defeito do objeto. Poderá não ficar com a coisa, e receber o valor e até mesmo os frutos.
Ex: Garantir que na casa que está sendo vendida existe uma plantação de orquídeas
Vícios redibitórios
Para sua caracterização será necessário que o vício seja oculto para as partes e estar presente em todos os contratos exceto nos contratos unilaterais.
a) Requisitos dos vícios redibitórios
Qualquer tipo de contratos, exceto os contratos unilaterais
Vício oculto para as partes, ausência de clareza.
DIFERENÇAS ENTRE VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO
Nos vícios redibitórios para sua caracterização será necessário que o vício seja oculto para as partes e estar presente em todos os contratos exceto nos contratos unilaterais.
Já a evicção converte-se em garantia, na qual ocorrerá a perda do objeto e conseqüentes prejuízos, sendo que estará previsto na compra e venda e intimamente relacionado com a posse e propriedade.
A evicção estará relacionada com a alienação, compra e venda, transmissão de posse e propriedade, assim na alienação e compra e venda será necessário o descumprimento da garantia pactuada e a conseqüente perda do objeto.
No que se refere à posse e propriedade, serão observados os requisitos acerca da turbação e esbulho, ou seja:
1) Turbação
Ocorre quando há resistência quanto ao uso indevido da posse, podendo ser
a) Turbação Efetiva ou de fato
Quando houver a resistência corpórea , ou seja, retirada forçada da posse.
b) Turbação material ou de direito
Há a chancela da intervenção judicial.
Ocorre quando há resistência à retomada da posse
2) Esbulho
Será quando ocorrer a perturbação da posse, sem a ciência do possuidor.
Sentença judicial sobre a evicção
Há a necessidade de sentença judicial acerca da evicção para que se possa executar os direitos do evicto, principalmente no que se refere a transferência da posse
Quanto à posse e propriedade convém lembrar que há o direito quanto a percepção dos frutos que eram garantidos no objeto pactuado.
Direito Penal - Crime contra a dignidade sexual
Entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, data de sua publicação, a Lei nº. 12.015, de 07 de agosto de 2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal (Decreto-lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940) e o artigo 1º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº. 8.072, de 25 de julho de 1990), além de ter revogado a Lei nº. 2.252, de 1º de julho de 1954, que tratava da corrupção de menores.
A mudança começa com a denominação do Título VI da Parte Especial do Código Penal. A expressão crimes contra os costumes, criticada pela doutrina, foi substituída pela expressão crimes contra a dignidade sexual, seguramente mais adequada, pois indica real bem jurídico protegido.
O Capítulo I manteve a nomenclatura crimes contra a liberdade sexual, mas seu conteúdo foi bastante alterado, a começar pela junção dos tipos penais estupro e atentado violento ao pudor, previstos, antes, nos artigos 213 e 214, respectivamente.
O tipo objetivo de estupro era “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, enquanto o de atentado violento ao pudor era “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. A pena, para os dois crimes, era de reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
O novo tipo penal, previsto no artigo 213, ao qual foi atribuído o nome estupro, incrimina a ação de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. A pena foi mantida no mesmo patamar – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Uma primeira indagação: se o agente praticar a conjunção carnal e outro ato libidinoso, em ações sucessivas, haverá crime único ou estarão configurados dois delitos? Em outras palavras: o tipo é misto alternativo ou cumulativo? Fica, por enquanto, apenas a indagação.
O novo crime de estupro admite três formas qualificadas, relacionadas ao resultado (não querido) da conduta ou à qualidade da vítima. Assim, se da conduta resulta lesão corporal grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, a pena será de reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos (§ 1º). E se da conduta resulta morte, a pena será de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (§ 2º).
Os crimes contra a liberdade sexual praticados mediante fraude também foram reunidos num único artigo. A posse sexual mediante fraude, punida com reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, era prevista no artigo 215, com a seguinte redação: “ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude”. Se o crime era praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos, a reclusão ia de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
O atentado ao pudor mediante fraude, punida com reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, era prevista no artigo 216, nos seguintes termos: “induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. E havia também a forma qualificada, punida com reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, se a vítima era menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos.
O novo crime, previsto no artigo 215, com o nomen iuris violação sexual mediante fraude, incrimina a ação de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”. A pena, de reclusão, foi fixada entre 2 (dois) e 6 (seis) anos. Essa pena é cumulada com multa, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica (parágrafo único).
No crime de assédio sexual, previsto no artigo 216-A, foi acrescentado o § 2º, prevendo o aumento da pena, em até 1/3 (um terço), se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Para lembrar, a ação proibida, nesse crime, consiste em “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.
O capítulo II, que antes tratava da sedução, abolida pela Lei nº. 11.106/05, e da corrupção de menores, recebeu a denominação dos crimes sexuais contra vulnerável, abrangendo quatro figuras delitivas: o estupro de vulnerável, a corrupção de menores, a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração de vulnerável.
O estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, incrimina as seguintes ações: (a) ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, prevista no caput; e (b) ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, prevista no § 1º. Essas ações são punidas com reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Como se vê, o estupro de vulnerável é o que antes o Código Penal tratava como violência presumida (artigo 224).
O crime em questão admite duas formas qualificadas: se da conduta resulta lesão corporal grave, a pena é de 10 (dez) a 20 (vinte) anos de reclusão (§ 3º); se resulta morte, a pena é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão (§ 4º).
O tipo legal da corrupção de menores, de que cuida o artigo 218, foi substancialmente alterado. Antes, “corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo a praticá-lo ou presenciá-lo”, punido com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Agora: “induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem”,com pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Trata-se de uma mudança significativa, pois antes não bastava o induzimento, mas a corrupção ou pelo menos sua facilitação para a configuração do infração penal.
O delito de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, previsto no artigo 218-A, proíbe a ação de “praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”, sob pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
O artigo 218-B cuida do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, assim caracterizado: “submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone”. A pena cominada é reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, aplicando-se também multa, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica (§ 1º).
Por força do § 2º, incorre nas mesmas penas quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput do artigo (inciso I), bem como o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo (inciso II). Neste caso, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento
O Capítulo IV, com o título Disposições Gerais, abrange as disposições sobre a ação penal, aplicáveis agora aos crimes contra a liberdade sexual e aos crimes sexuais contra vulneráveis, bem como sobre causas de aumento de pena, aplicáveis aos mesmos crimes.
Antes da Lei nº. 12.015/09, a regra era a ação penal privada, exercida mediante queixa, salvo duas exceções, uma de ação pública condicionada à representação (“se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família”), outra de ação pública incondicionada (“se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador”). Hoje, a regra é a ação penal pública condicionada à representação (art. 225, caput), salvo uma exceção, pois a ação é pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (art. 225, parágrafo único).
Não houve mudança quanto às causas de aumento de pena, mantidas que foram as estabelecidas pela Lei nº. 11.106/05. Assim, a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226).
O Capítulo V recebeu a denominação Do Lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual. Apenas o artigo 227, que tipifica o crime de mediação para servir à lascívia de outrem, não foi alterado. Os demais sofreram mudança, em menor ou maior grau.
Assim, o favorecimento da prostituição, previsto no artigo 228, recebeu o nomen iuris favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual. A forma simples do delito, punida com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, passou a incriminar a ação de “induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone”.
O § 1º qualifica o crime praticado por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por pessoa que assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, cominando pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
Foi mantida a forma qualificada pelo emprego de violência, grave ameaça ou fraude, punida com reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência (§ 2º). Também foi mantida a previsão da aplicação cumulativa da pena de multa, se o crime é cometido com o fim de lucro (§ 3º).
No crime de casa de prostituição, de que cuida o artigo 229, a expressão “casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso” foi substituída pela expressão “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Mudou-se o enfoque, como se vê, porque o tipo não se refere mais a prostituição ou encontros libidinosos, mas a exploração sexual. O preceito secundário não foi alterado, de modo que a pena foi mantida em reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
A forma simples de rufianismo não foi modificada. A ação incriminada ainda é “tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça”, punida com reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 230). As formas qualificadas, previstas nos §§ 1º e 2º, receberam nova redação. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa (§ 1º). E se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência (§ 2º).
O artigo 231 foi integralmente alterado, a começar pelo nomen iuris, de tráfico internacional de pessoas para tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual. O tipo incrimina as ações de “promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro”, punidas com reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la (§ 1º). O § 2º prevê que a pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; se a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3º).
A mesma reformulação ocorreu com o crime de tráfico interno de pessoa, agora tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, previsto no artigo 231-A. A forma simples considera crime as ações de “promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual”, punidas com reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la (§ 1º). O § 2º prevê que a pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; se a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3º). Como se percebe, o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual recebeu a mesma disciplina que o tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual.
Nenhuma alteração no Capítulo VI, que cuida do ultraje público ao pudor (arts. 233 e 234).
Por fim, a Lei nº. 12.015/09 introduziu o Capítulo VII (Disposições Gerais), que prevê causas de aumento de pena aplicáveis a todos os crimes contra a dignidade sexual. A pena é aumentada de metade, se do crime resultar gravidez (art. 234-A, inc. III), e de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (art. 234-A, inc. IV). E o art. 234-B determina que os processos relativos a crimes contra a dignidade sexual correrão em segredo de justiça.
Apresentada a nova disciplina dos crimes contra a dignidade sexual, pretendemos, em futuros artigos, analisar com profundidade pontos específicos da reforma.
Observo, para finalizar, tendo em vista informação equivocada contida em reportagem da revista VEJA, que a reforma enfocada neste espaço não complicou o médico Roger Abdelmassih, pois “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, inc. XL, CF).
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LICITAÇÃO
2.1) Conceito e Finalidades
Para adquirir, alienar, e contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei.
CABM: Visão Geral: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”.
Di Pietro: “Pode-se definir licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.
HLM: “É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
A idéia central da licitação é a competição isonômica entre os participantes para melhor atender os interesses públicos.
Pressupõe, como regra, duas fases fundamentais: a habilitação que é a demonstração de atributos por parte dos licitantes; e o julgamento que a apuração da melhor proposta.
É a própria CF que impõe a licitação:
“Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (Constituição Federal)”
CABM: Conceito: “É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca os interessados na apresentação das propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.
A licitação tem duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com particulares. Além disso, a licitação possui, ademais, duas vigas mestras: isonomia e competitividade.
2.2) Legislação sobre Licitação
a) Competência Legislativa:
Art. 22, CF – Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;
§ único - Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
A competência para legislar sobre licitações cabe a União, Estados, Municípios e DF. Entretanto cabe somente à União, editar normas gerais sobre o tema. Com efeito, o tema é estritamente de Direito Administrativo, dizendo, pois, com um campo de competência próprio dos vários entes federativos, pelo quê cada qual legislará para si própria em sua esfera específica. Sem embargo, todos devem acatamento às normas gerais legislativamente produzidas com alcance nacional (âmbito da Lei 8666/93).
Há, entretanto, algumas exceções ao âmbito de abrangência da Lei 8.666/93: a) Licitações relativas a telecomunicações (inconstitucional pois as licitações são reguladas por regulamentos); b) Licitações relativas a Agência Nacional do Petróleo (ANP); c) Serviços de telecomunicação como radiodifusão sonora e de sons e imagens (âmbito de competência do Executivo – absurdo).
a) Normas Gerais de Licitação e Contratos: normas gerais são aquelas que veiculam:
• Preceitos que estabelecem princípios, os fundamentos, as diretrizes, os critérios básicos, conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria;
• Preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o País, ou seja, nacionalmente. Não serão normas gerais aquelas que produzirem conseqüências díspares.
2.3) Princípios da Licitação:
A Lei 8.666/93, dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.
a) Gerais (Correspondem a alguns dos princípios da Administração Pública - art. 37 da CF):
• Legalidade: Agir de acordo com a lei, na forma determinada; o conceito de legalidade contém em si não só a lei mas, também, o interesse público. A discricionariedade da Administração existe apenas quanto à escolha do objeto da licitação ou ao momento em que vai instaurar o procedimento.
• Impessoalidade: Não pode haver quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. A Adm. deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias.
• Igualdade: Implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que participarem do certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados. É vedada a existência de cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo da licitação. Obs.: CABM entende que o favorecimento de empresas brasileiras no §2º do art. 3º não é inconstitucional, pois o fato de desaparecer uma proteção em nível constitucional (revogação art. 171, CF) não quer dizer que não possa haver proteção em nível legal (Daniel entende diferente);
• Publicidade: Impõe que os atos e termos da licitação sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência em prol de qualquer cidadão. Os atos públicos devem ter divulgação oficial, como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei (segurança nacional, certas investigações policiais, processos cíveis em segredo de justiça); a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto o conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
• Moralidade: O procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis. A licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade, de parte a parte.
b) Específicos da Licitação:
• Probidade Administrativa: o certame da licitação deverá se conduzido em estrita obediência a moralidade, mas também as exigências de lealdade e boa-fé. É dever de todo administrador.
• Vinculação ao Instrumento Convocatório: obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame. O edital é a lei interna da licitação.
• Julgamento Objetivo: este princípio visa impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora (art. 45 da lei). obs.: a objetividade absoluta aparece nos certames decididos unicamente pelo preço. Nem sempre é possível se atingir o ideal de objetividade em se tratando de licitações que envolvam qualidade, técnica, rendimento etc.
CABM: entende, ainda, que os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos em: competitividade, isonomia, publicidade, respeito às condições do edital, participação do disputante na fiscalização da licitação.
2.4) Entes Obrigados a Licitar
Por força do art. 37, caput e inciso XXI, CF, estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto as entidades de suas Administrações indiretas, isto é, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade.
Em face da Emenda 19, ao ver de CABM, as sociedades de economia mista continuam a ser regidas pela Lei 8666/93. Já as exploradoras da atividade econômica serão regidas pela futura lei de que trata o art. 173, §1º.
As sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras da atividade econômica estão sujeitas ao dever de licitar pois no art. 37, XXI, encontram-se normas que impõem a quaisquer entidades da administração indireta regramento diverso do aplicável às empresas privadas, sem discriminar se são ou não exploradoras de atividade econômica.
* No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, a obrigatoriedade de licitação não abrange, logicamente, os atos comerciais de rotina.
2.5) Pressupostos da Licitação
A realização da licitação depende da ocorrência de certo pressupostos:
a) Lógico: é pressuposto lógico a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. Sem isto não há como conceber uma licitação.
b) Jurídico: é pressuposto jurídico o de que, em face do caso concreto, a licitação possa se constituir em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse do que deve prover. Com efeito: a licitação não é um fim em si mesma, mas é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de uma certa relação jurídica (contrato). Diante desta situação é que se verificará casos de dispensa e inexigibilidade da licitação.
c) Fático: é pressuposto fático da licitação a existência de interessados em disputá-la. Nos casos em que tal interesse não ocorra não há como realizá-la.
2.6) Objeto Licitável, Dispensa e Inexigibilidade da Licitação
São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, aos menos potencial, entre os ofertantes.
Na inexigibilidade há inviabilidade lógica deste certame, por falta dos pressupostos lógicos. Duas hipóteses: quando o objeto é singular (sem equivalente); e quando só há um ofertante. Em rigor, nos dois casos acima não haveria como falar em dispensa de licitação, pois só se pode dispensar alguém de um dever possível. Ex.: produtor ou fornecedor exclusivo.
a) Bens Singulares: são bens não licitáveis, já que, em face de sua individualidade, o torna inassimilável a qualquer outro. Esta individualidade pode ser:
• Singular em Sentido Absoluto: é o bem de que só existe uma unidade. Ex.: exemplar de selo único.
• Singular em Razão de Evento Externo: é o bem a que se agregou significação particular excepcional. Ex.: relíquias.
• Singular em Razão da Natureza Íntima do Objeto: é o bem em que se substancia realização artística, técnica ou científica caracterizada pelo estilo ou cunho pessoal do autor. Ex.: obra de arte.
b) Serviços Singulares: são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, expressadas em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Todos estes serviços se singularizam por um estilo ou marca pessoal.
c) Sistematização dos Casos Excludentes da Licitação: A Lei 8666/93 tanto prevê casos de dispensa (art. 24) quanto casos de inexigibilidade (art. 25).
Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a licitação seria possível, entretanto, razões relevantes justificam que se deixe de efetuá-la em nome de outros interesses públicos que merecem acolhida. Haverá dispensa quando ausentes os pressupostos jurídico ou fático da licitação.
Já, a inexigibilidade, resultaria de inviabilidade da competição, dada a singularidade do objeto ou ofertante. Quando ausente o pressuposto lógico da licitação; há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, que pelos objetivos sociais visados pela Administração. Não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.
d) Dispensa
Os casos de dispensa da licitação estão previstos no art. 24 da Lei 8666/93:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Adminstração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.
XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
Há, ainda, as hipóteses do art. 17 da Lei 8666/93:
“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim;
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.
§ 2o A Administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada licitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública.
§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.
e) Inexigibilidade
De acordo com o art. 25 da Lei 8666/93:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”
Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade não é exaustiva. Outras hipóteses de exclusão do certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios. Vale dizer, naquelas hipóteses em que o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado pela Administração ou os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório por não terem aptidões necessárias. Deve o Direito ser interpretado inteligentemente.
É o caso da sociedade de economia mista ou empresa pública exploradora da atividade econômica, para as quais é inexigível a licitação para aquisição rotineira dos insumos de sua produção e comercialização para que não se inviabilize seu funcionamento.
Além dos casos arrolados acima, há no art. 13 da referida lei, hipóteses nas quais é inexigível a licitação. São os casos de serviços técnicos de natureza singular, como pareceres, perícias, projetos executivos, patrocínio para causas judiciais etc. É preciso que, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Donde, é preciso que seu desempenho demande qualificação incomum e satisfaça a necessidade administrativa.
2.7) Modalidade de Licitação
No sistema brasileiro a licitação compreende 5 modalidades, previstas no art. 22 da Lei 8666/93: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
A concorrência é obrigatória no caso de valores mais elevados; a tomada de preços, tal como o leilão, é prevista para os negócios de vulto médio e o convite para os de modesta significação econômica.
Todas as modalidades licitatórias dependem da publicação de aviso contendo um resumo do edital com a indicação do local em que os interessados poderão obter-lhe o texto completo, bem como as informações sobre o certame.
Entre esta divulgação e a apresentação das propostas (concorrência, tomada de preços e convite) ou a realização do evento (leilão e concurso) devem haver prazos mínimos obrigatórios que irão variar em função da modalidade licitatória. Tais prazos contam-se a partir da data da última publicação do edital resumido, ou da expedição do convite, ou ainda, da efetiva disponibilidade do edital ou convite. São computados em dias corridos (dias úteis ou não), sempre excluído o dia de início e incluído o de vencimento.
a) Concorrência:
A definição legal de concorrência pode ser analisada no §1o do artigo 22:
“§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.”
• Conceito: CABM: “É a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas”.
Do conceito de concorrência decorrem suas características básicas, que são a ampla publicidade e a universalidade.
• Prazo: o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 30 dias, salvo se o contrato contemplar o regime de empreitada integral ou a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, quando será de 45 dias. Estes prazos se iniciam a partir do último dia da publicação do aviso contendo o edital ou da efetiva disponibilidade de sua íntegra.
• Divulgação: publicação na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.
• Obrigatoriedade: independentemente da magnitude do negócio na compra ou alienação de bens imóveis, como nas concessões de direito real e de uso e nas licitações internacionais, ressalvados os bens móveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
b) Tomada de Preços:
De acordo com o art. 22, §2º da Lei 8666/93:
“§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.”
• Conceito: CABM: “É a modalidade de licitação destinada a transações de vulto médio, em que a participação restringe-se às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes, e aos que, atendendo a todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas, o requeiram e sejam, destarte, qualificados”.
• Prazo: o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 15 dias, salvo se se tratar de licitação do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, quando será de 30 dias.
• Divulgação: publicação na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
Admite-se a tomada de preços nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor acima estabelecidos.
c) Convite:
O conceito legal de convite no §3o do artigo 22:
“§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.”
• Conceito: CABM: “É a modalidade licitatória cabível perante relações que envolverão os valores mais baixos, na qual a Administração convoca para a disputa pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou não, e afixa em local próprio cópia do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados do ramo pertinente ao objeto que hajam manifestado seu interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas”.
É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21 §2o, V), por meio da chamada carta-convite.
• Prazo: o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 5 dias úteis.
• Divulgação: é feita com a simples afixação do edital em local próprio da repartição.
Mesmo que não se atinja o número mínimo de três licitantes, por limitações de mercado ou desinteresse, o certame pode ser realizado, desde que tais circunstâncias sejam justificadas no processo.
d) Concurso:
Artigo 22, §4o, Lei 8666/93:
“§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”.
• Conceito: CABM: “É uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado em imprensa oficial”.
Como pode-se verificar, não se trata do concurso para provimento de cargos públicos, mas do concurso como procedimento administrativo concorrencial com finalidade, geralmente, artística ou científica.
Nas outras modalidades de licitação, a Administração pagará um preço a ser proposto pelos licitantes e que se aceito executarão o seu objeto, enquanto no concurso os licitantes apresentarão o objeto, já pronto, isto é, não seja julgada a proposta mas o objeto e o Poder Público pagará um prêmio ou uma remuneração preestabelecida.
Os membros da banca julgadora não precisam ser servidores da instituição que realiza a licitação, mas precisam ser espertos na matéria, ou seja, conhecedores do tema. Obs.: princípio do julgamento objetivo fica em segundo plano.
• Prazo: o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 45 dias.
• Divulgação: publicação na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.
e) Leilão
O conceito legal está previsto no art. 22, §5º da Lei 8666/93:
“§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
• Conceito: CABM: “É a modalidade licitatória utilizável para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos ou adquiridos por força de execução judicial, ou, ainda, para venda de imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação”.
Somente os bens dominicais podem ser alienados, pois não exercem função pública. Os bens de uso comum e especial que forem desafetados também podem ser alienados.
• Prazo: o prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 15 dias.
• Divulgação: publicação na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.
f) Aspectos Gerais
As modalidades de licitação mais importantes são a concorrência, a tomada de preços e o convite.
É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas.
A Administração, pode, ao invés de adotar a modalidade correspondente ao respectivo patamar de valor, optar pela prevista no patamar de valor mais elevado, evidentemente, jamais o inverso.
Nos casos em que couber convite, a administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Os prazos estabelecidos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e de todas as informações sobre a licitação.
g) Pregão
• Conceito: Art. 2º, MP 2108-9/2000: “Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”.
É uma nova modalidade de licitação que teve origem nos regimento das ANATEL. A Administração entendeu que esta modalidade funcionou bem e, portanto, foi proposto o pregão para a União.
O pregão inicia-se para o público com a convocação dos interessados, mediante aviso publicado no Diário Oficial e, conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação. Do aviso terão de constar a definição do objeto da licitação, local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital.
Aberta a sessão, serão entregues as propostas, por escrito, em envelope do qual constarão a indicação do objeto e do preço oferecidos. Os envelopes serão abertos para se verificar se houve conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. Após a abertura dos envelopes é feita a classificação das propostas. Tanto o autor da proposta mais baixa quanto os que hajam feito ofertas até 10% superiores a ela poderão fazer sucessivos lances verbais, até a proclamação do vencedor. Se não tiver havido pelo menos três proponentes cujas ofertas preencham este requisito (10% de diferença em relação à mais baixa), os demais disputantes autores das melhores propostas, até o máximo de três, adquirem o direito de ofertar lances verbais.
Para julgamento e classificação o critério das propostas é o do melhor preço, observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.
Isto posto, só então, será aberto o envelope contendo os documentos com a habilitação daquele que resultou como o melhor ofertante, para verificação do atendimento das condições previstas no edital quanto à habilitação (regularidade fiscal, FGTS regular etc).
Verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor. Se o proponente de melhor proposta não preencher os requisitos, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes.
O período de validade das propostas é de 60 dias, salvo disposição no edital.
É uma modalidade que poupa tempo para a Administração pois, antes de se verificar a habilitação de todos os proponentes, se verifica, de pronto, a melhor proposta, retirando-se do certame aqueles com proposta incompatível com o interesse administrativo.
h) Registros Cadastrais
São registros, mantidos por órgãos e entidades administrativas que freqüentemente realizam licitações, dos fornecedores de bens, executores de obras e serviços que requererem as respectivas inscrições, para fins de estabelecerem formalmente suas habilitações, tendo em vista futuros certames licitatórios. Os interessados, mediante apresentação de elementos comprobatórios relativos à identificação jurídica, aptidão técnica, capacidade econômico-financeira e idoneidade fiscal, são inscritos e classificados por categorias. Em vista disso recebem um certificado de habilitação pelo período de até um ano.
i) Registro de Preços
É um procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Neste caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços registrados.
j) Comissões de Licitação
A licitações são processadas e julgadas por comissão, permanente ou especial, composta de pelo menos três membros. Dois deles devem ser servidores qualificados dos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsável pelo certame.
É a comissão de licitação que conduz o desenvolvimento do certame, sob a presidência de um de seus membros, o qual a representa perante os afluentes do certame e a quem estes se reportarão nos diversos atos praticados.
l) Licitações de Grande Vulto e Alta Complexidade
As licitações de grande vulto são aquelas em que os valores estimados excedem de 25 vezes o limite a partir do qual é exigida a concorrência e a licitação de alta complexidade é aquela que requer alta especialização, como fator de extrema relevância para o contrato.
Neste casos, a Administração pode, excepcionalmente, com autorização expressa da maior autoridade competente promotora do certame e mediante justificativa fundamentada, adotar como critério de julgamento do certame o de “técnica” ou de “técnica e preço”, ao invés do critério de menor preço.
m) Licitações Internas e Internacionais
A Administração Pública é livre para decidir, segundo as conveniências públicas, se realiza uma licitação interna ou internacional. Licitação internacional é aquela aberta à participação de empresas estrangeiras que não estejam em funcionamento no País. Empresas estrangeiras que não se qualifiquem como “em funcionamento no País”, não podem participar de licitações internas.
n) Procedimentos
• Procedimento da concorrência: O procedimento da concorrência compreende as seguintes fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação.
• Procedimento da tomada de preços: Não há muita diferença entre o procedimento da concorrência e o da tomada de preços. A diferença básica está no prazo de antecedência na publicação do edital, que é de 15 dias (art. 21, §2o.,III) e na fase da habilitação. Ela é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral; e é feita durante o procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas a necessária qualificação (art.22, §2o). A qualificação aí referida é a de que trata o art. 27.
• Procedimento do convite: No convite, o procedimento é simplificado: a convocação dos licitantes é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade administrativa, e mediante afixação, em local apropriado, da cópia do instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação no Diário Oficial. Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificação, adjudicação e homologação.
• Procedimento do concurso: A Lei 8.666/93 não estabelece o procedimento a ser adotado no concurso, remetendo sua disciplina a regulamento próprio, específico para cada concurso.
• Procedimento do leilão: A lei 8.666/93, também nada estabeleceu sobre o procedimento do leilão, remetendo a matéria à legislação pertinente (art. 53).
• Procedimento do pregão: O procedimento do pregão vem regulado pela Medida Provisória no. 2.026/2000, compreendendo uma fase interna (preparatória) e uma fase externa, que se inicia com a publicação do aviso do edital de convocação.
2.8) Etapas da Licitação
As licitações possuem uma etapa interna e externa. A interna é aquela em que a promotora do certame, em seu recesso, pratica todos os atos condicionais à sua abertura; antes, pois de implementar a convocação dos interessados. A etapa externa, que se abre com a publicação do edital ou com os convites, é aquela em que, já estando estampadas por terceiros, com a convocação de interessados, as condições de participação e disputa, irrompe a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem afluir ao certame.
a) Requisitos para Instauração da Licitação:
Para ser instaurada a licitação destinada à contratação de obras ou serviços é necessário que exista ao menos:
• Projeto básico: conjunto de elementos definidores do objeto suficientes para a estimativa de seu custo final e prazo de execução;
• Orçamento;
• Recursos orçamentários previstos: que assegurem o pagamento das obrigações a serem saldadas no exercício;
Já nas licitações para compras deve haver:
• Adequada caracterização do objeto;
• Indicação dos recursos orçamentários para acobertá-la.
b) Vedações nas Licitações
Quanto ao objeto é vedado:
• Incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução;
• Incluir no objeto o fornecimento de materiais sem previsão de quantidade;
• Incluir no objeto bens e serviços sem similaridade, ou indicar marcas ou características e especificações exclusivas.
A violação destas proibições implica na nulidade do certame.
Fases da Licitação
2.9) Edital:
Ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão reger o certame. É o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de “concorrência” ou de “tomada de preços”, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. É o ato por cujo meio a Administração faz público o propósito de licitar determinado objeto, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais avaliará e fixará as cláusulas do eventual contrato a ser travado. É a “lei interna” da licitação. É a matriz da licitação e do contrato.
a) Funções: dar publicidade à licitação; identifica o objeto da licitação e delimita o universo das propostas; circunscreve o universo dos proponentes; estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas; regula atos e termos processuais do procedimento; fixa cláusulas do futuro contrato.
b) Anexos do Edital: projeto básico e/ou executivo com todas as especificações; orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários; minuta do contrato a ser firmado; especificações complementares.
c) Vícios do edital: indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de propostas; impropriedade na delimitação do universo de proponentes; caráter aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de proponentes e propostas; estabelecimento de trâmites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a lisura do procedimento.
**Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital que se ressinta de desconformidade com a lei.
2.10) Habilitação:
Ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos. A habilitação, por vezes denominada qualificação, é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. A atenção da Administração vai cifrar-se a verificar se os que acorreram ao certame preenchem ou não os requisitos necessários para disputá-lo, segundo os termos do edital.
a) Requisitos: Tais requisitos relacionam-se com a documentação que é o conjunto dos comprovantes da personalidade jurídica, da capacidade técnica e da idoneidade financeira que se exigem dos interessados para habilitarem-se na licitação. São eles: habilitação jurídica (art. 28: RG, registro comercial, estatuto etc), qualificação técnica (art. 30: registro na entidade profissional competente, prova de aptidão técnica etc), econômico-financeira (art. 31: balanço patrimonial, certidão negativa de falência etc) e regularidade fiscal (art. 29: CPF, CGC, prova de regularidade fiscal do FGTS etc) dos interessados.
Na modalidade de convite, inexiste a fase de habilitação pois esta é presumida. Na tomada de preços os interessados devem inscrever-se em uma cadastro administrativo no qual ficam catalogados os que se habilitaram mediante demonstração dos requisitos acima referidos.
No caso de consórcio, no qual uma associação de empresas conjugam recursos humanos, técnicos e materiais para execução do objeto a ser licitado, a habilitação se faz com a apresentação da documentação por parte de cada um dos integrantes do compromisso de consórcio.
Nas licitações internacionais, as empresas estrangeiras (as que não funcionem no País) devem apresentar documentos equivalentes ao exigidos para empresas nacionais, autenticados pelos consulado e traduzidos.
b) Comparecimento de um único licitante: se à licitação comparecer apenas um interessado, deve-se apurar sua habilitação normalmente. Se habilitado, não há óbice a que lhe seja adjudicado o objeto da licitação.
É importante ressaltar que na fase da habilitação a promotora do certame deve se abstrair de exigência e rigorismos inúteis.
c) Efeito jurídico: tem o efeito jurídico de atribuir aos que afluíram ao certame a qualidade jurídica de ofertantes e o direito ao exame de suas propostas.
d) Vícios da habilitação: os vícios podem ocorrer durante a habilitação: infringência de dispositivos legais; desatenção às condições do edital, exigência de documentação excessiva, exigência de índices de capacidade econômica desproporcionais ao objeto licitado etc.
2.11) Julgamento com a Classificação:
Ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas. O julgamento das propostas começa por um exame de suas admissibilidades, pois as propostas devem atender a certos requisitos, sem o quê não poderão sequer ser tomadas em consideração. Analisadas as propostas conformes ao edital estas devem ser julgadas. É a classificação.
a) Requisitos: a proposta deve ser:
• Ajustada às condições do edital;
• Séria: é aquela feita não só com o intuito mas também com a possibilidade de ser mantida e cumprida. As propostas inexeqüíveis não são sérias.
• Firme: é aquela feita sem reservas, ou seja, sem cláusulas condicionais ou resolutivas.
• Concreta: é aquela cujo conteúdo do ofertado está perfeitamente determinado nela mesma, sem estabelecer remissões a oferta de terceiros.
Obs.: há a proibição de propostas que apresentem preços simbólicos, irrisórios, ou de valor zero, incompatíveis com o preço de mercado, pois a intenção administrativa é manter relação de reciprocidade com o particular, respeitando o princípio da isonomia.
b) Objetividade do Julgamento: o julgamento das propostas será de acordo como tipo de licitação adotado no edital e será com o máximo de objetividade.
c) Classificação: é o ato pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função das vantagens que oferecem, na conformidade dos critérios de avaliação estabelecidos no edital (e, portanto, consonantes com a lei).
d) Tipos de Licitação
São critérios fundamentais de julgamento aplicáveis às concorrências, tomadas de preços e convites):
• Menor Preço: critério de seleção da proposta mais vantajosa é o da oferta menor.
• Melhor Técnica: a seleção da proposta mais vantajosa, é a que resulta de uma negociação que comina pela escolha daquele que, tendo alcançado índice técnico comparativamente mais elevado do que o de outras, seu proponente concorde em rebaixar a cotação que havia feito até o montante da proposta de “menor preço” entre os ofertados. Neste tipo de licitação o ato convocatório indicará o preço, máximo admissível, o índice de valorização técnica mínima para aceitabilidade das propostas e os critérios de avaliação técnica.
As propostas serão apresentadas cada qual em envelopes distintos, correspondentes um à proposta técnica e outro à proposta de preços. Primeiro serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas que serão avaliadas. Após, serão abertos os envelopes contendo as proposta de preço. A partir daí a Administração iniciará negociação com o autor da proposta técnica classificada em primeiro lugar para que este a rebaixe.
• Melhor Técnica e Preço: o critério de seleção da melhor proposta é o que resulta da média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, valorados na conformidade dos pesos e critérios estabelecidos no ato convocatório; só para serviços intelectuais. Abertos os envelopes de técnica e preço, procede-se à classificação de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preços.
• Maior Lance ou Oferta;
Em regra, o critério para a avaliação das propostas é o “menor preço”; mas, no caso de serviço intelectual podem ser usados os critérios de “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
No caso de empate, têm preferência os bens e serviços produzidos no País e, sucessivamente, os produzidos ou prestados por empresa brasileira (art. 2°, II e III; 3°); persistindo o empate, decide-se por sorteio (art. 45, § 2°).
e) Vícios da Classificação: classificar proposta de quem deveria ter sido inabilitado; classificar proposta que deveria ter sido desclassificada em razão de carente seriedade por inexeqüível, carente de firmeza, desajustada ao edital; classificar proposta levando em conta vantagens adicionais não previstas no edital; classificar com base em critérios que levem em conta fatores concernentes à qualificação subjetiva do proponente, ou que sejam vagos; classificar em desobediência aos critérios para este fim estatuídos no edital.
f) Efeito Jurídico da Classificação: a classificação tem o efeito jurídico de investir o primeiro colocado na situação de único proponente suscetível de, homologado o certame, receber a adjudicação do objeto licitado em vista do futuro contrato.
2.12) Homologação
Ato pelo qual se examina a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior. É ato pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção jurídica, se esteve conforme às exigências normativas. É o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das propostas e, conseqüentemente, permite à adjudicação.
2.13) Adjudicação
Ato pelo qual é selecionado o proponente que haja apresentado propostas havida como satisfatória, convocando-se o vencedor para travar o contrato em vista do qual se realizou o certame. É o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto de licitação para a subseqüente efetivação do contrato.
2.14) Recursos
Dos atos da Administração decorrentes da aplicação da Lei de licitações cabem:
a) Recurso: no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
• habilitação ou inabilitação do licitante;
• julgamento das propostas;
• anulação ou revogação da licitação;
• indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
• rescisão do contrato;
• aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
b) Representação: no prazo de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico.
c) Pedido de Reconsideração: de decisão do Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal.
O “mandado de segurança” é, freqüentemente, a única via hábil capaz de salvaguardar os direitos postulados por um licitante, sendo certo que a possibilidade da liminar presta-se acautelar os direitos destes últimos.
2.15) Conseqüência do Procedimento Licitatório
O procedimento licitatório, visa, como um todo, proporcionar o nascimento de um ato bilateral, externo ao procedimento, embora condicionado por ele: o contrato. A Adm. deve contratar desde que faça com o vencedor.
a) Revogação da Licitação: se ocorrer motivo superveniente, em razão do qual a Administração tenha justificativas de interesse público bastantes para não contratar, poderá, mediante ato fundamentado, revogar a licitação, assegurados o contraditório e ampla defesa ao vencedor. É a invalidação da licitação por interesse público; revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração. A decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o quê o ato revocatório será inoperante.
CABM entende que, com o sem previsão legal, o licitante vencedor cuja proposta tenha sido satisfatória, terá direito a indenização pelas despesas que incorreu para disputar o certame.
b) Anulação: é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade. A decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura do Poder Público, sem o quê o ato anulatório será inoperante.
2.16) Sanções:
a) Administrativas: se o convocado descumprir o contrato, pode ser imposta multa, advertência, suspensão temporária de participação em licitações ou declaração de inidoneidade’ para licitar ou contratar com a administração.
b) Criminais: a lei estabeleceu, em relação aos participantes e agentes públicos, várias figuras penais, como, por ex., fraudar a licitação, dispensar a licitação fora das hipóteses previstas na lei, impedir ou perturbar qualquer ato de licitação, devassar o sigilo da proposta, contratar com empresa declarada inidônea etc.; as penas variam, conforme o caso, de 6 meses de detenção a multa.
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