I - INTRODUÇÃO
a) A Sociedade e o Direito
Não se vai discutir se o homem é um ser social ou não, bom ou mal. Contudo, constata-se da história que se organizou em grupos para atender seus instintos naturais da sobrevivência e da perpetuação da espécie.
Esses grupamentos de pessoas são diferenciados entre si dependendo do povo, da época, do local e da cultura que os compõem. No entanto, possuem em comum a existência de regras sociais.
Sem a existência de normas mínimas de convivência, seria impossível a manutenção de qualquer sociedade. A liberdade, em seu estado puro, é incompatível com a convivência harmoniosa entre as pessoas necessariamente diferentes.
À medida que essas sociedades evoluíram se tornaram complexas, havendo necessidade de regrar a forma de exercício do poder (poder de ditar as normas de convivência) em seu interior.
Foi necessário institucionalizar o poder e as formas de acesso a ele, para possibilitar a existência pacífica dos diversos grupos sociais que passaram a se interagir.
Surgiu o Estado e, com ele, as regras sociais passaram a ser institucionalizadas, dando origem ao Direito positivo.
Desta forma, deixaram de ser meras normas de convivência para tornarem-se normas de controle social pelo Estado.
b) O Estado
Estado é a “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.".
São elementos do Estado:
a) Seu poder se exerce através e de acordo com o direito. É uma ordem jurídica;
b) É o poder máximo dentro das suas fronteiras;
c) Possui como objetivo final a satisfação dos interesses e necessidades da comunidade que o instituiu (bem comum);
c) Do Direito e do Direito Estatal
Com o surgimento do Estado Moderno (estado-liberal-burguês, após Revolução Francesa), as normas de conduta e convivência passaram a ser criadas por órgãos específicos do Estado, que assumiu o papel de fonte principal do DIREITO.
Nasce, neste momento histórico, uma nova espécie de DIREITO, caracterizado por ser estabelecido pelo Estado e estar respaldado pelo aparato coativo: que é o direito positivo estatal.
O conjunto de todas essas normas fixadas pelo Estado, denomina-se de ordenamento ou sistema jurídico estatal.
Esse conjunto normativo não contém, entretanto, todo o DIREITO, nem com ele se confunde.
O DIREITO, num sentido amplo, mantém um vínculo com os valores de justiça e é entendido como legítima instância normatizadora da sociedade, compreendendo:
a) Normas gerais (direito positivo);
b) Normas individuais ( sentenças);
c) Normas da própria sociedade (costumes e direito insurgente – direito das ruas, favelas).
Assim, DIREITO e o direito estatal não se confundem, embora este possa estar incluído naquele.
II - DAS NORMAS PROCESSUAIS
Na sociedade primitiva ou no Estado Contemporâneo, seja em qualquer forma de organização política, a existência de normas quer sejam sociais, quer sejam estatais, foi insuficiente para evitar a existência de conflitos, pois, nem sempre foram ou são respeitadas.
Surgiu , então, a necessidade de criar-se normas que definissem as formas pelas quais seriam resolvidos os conflitos (litígios), quando existentes.
a) Direito Material e Direito Processual
“Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, etc)
Chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da defesa do demandado. O direito processual é, assim, do ponto-de-vista de sua função puramente jurídica, um instrumento a serviço do direito material" (Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 12ª ed., pag 41)
b) Solução dos conflitos de Interesse
Historicamente, tivemos as seguintes formas de solução de conflitos (litígios):
a) Autodefesa (Autotutela);
b) Autocomposição;
c) Arbitragem;
d) Processo.
b.1) Da Autodefesa (Autotutela)
Na autodefesa a solução dos conflitos é realizada por si mesmo.
É a forma de solução de litígios mais antiga, caracterizada pela Justiça pelas próprias mãos, pela Justiça Privada.
Aquele que se achava prejudicado, ou que tinha direito sobre determinado bem, impunha sua vontade à outra parte.
Atualmente, permite-se este tipo de solução de litígios de forma excepcional, pois a legislação nacional proíbe a justiça pessoal, considerando tal atitude como crime previsto no artigo 345 do Código Penal.
Entre os casos de autodefesa de forma excepcional encontramos na legislação pátria, alguns exemplos:
Duas são as razões pelas quais se admitem a conduta unilateral do agente, sem a intervenção do Estado na solução de litígios:
a) diante da impossibilidade de estar o Estado presente sempre que um direito esteja sendo violado ou preste a sê-lo;
b) e pela ausência de confiança na possibilidade de autocomposição.
[1] Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
[2] Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
[3] Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender
b.2) Da Autocomposição
Na seqüência da história, ou concomitantemente com a autodefesa, surgiu a autocomposição, em que a eliminação dos conflitos era dada por obra dos próprios litigantes, sem a imposição da vontade de uma das partes.
Havia três formas autocompositivas:
- A renúncia ou desistência - é a que procede pelo atacante;
- Submissão ou reconhecimento - a que emana do atacado;
- Mediante concessões recíprocas - denomina-se de transação, ou autocomposição (em sentido estrito).
Na legislação nacional encontramos a presença da autocomposição nos artigos 267, VIII, e 269, II, III, V, do Código Processo Civil.
No processo penal, a Lei dos Juizados Especiais (lei n.9.099/95) que admite para composição civil dos danos, as três formas de autocomposição, nos termos do Art. 74.
b.3) Da Arbitragem
Na arbitragem a solução dos conflitos é entregue a uma terceira pessoa, desinteressada do bem em disputa.
Foi primeiro facultativa, tendo-se transformado em compulsória, dando origem ao processo.
Hoje, a arbitragem é regulada pela Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, porém é facultativa e depende da vontade das partes.
Na Lei dos Juizados Especiais, o arbitramento também recebe tratamento especial, conforme prevê Art. 24, § 1º (o arbitro considera-se sempre autorizado a julgar por eqüidade) e § 2º (os árbitros nos Juizados Especiais serão escolhidos dentre os juízos leigos, instituídos na nova lei), da Lei 9.099/95.
[1] Art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: (...)Vlll - quando o autor desistir da ação
[2] Art. 269 - Extingue-se o processo com julgamento de mérito: (...) II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; (...)V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação
[3] Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
b.4) Do Processo
Processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da sua função jurisdicional, com participação das partes e obedecendo ao estabelecido na legislação processual, resolver os conflitos, solucionando-os
O processo, como conhecemos atualmente, teve sua origem na arbitragem compulsória do período clássico do Império Romano, em que o Pretor escolhia o arbitro para dar solução aos conflitos (litígios).
